Quelles protections pour le nom des communes ?

Une réponse ministérielle publiée au JO du Sénat du 02/05/2013 page 1440 fait le point sur le sujet.

Les dispositions législatives et réglementaires en vigueur n'établissent pas un droit de propriété absolu des collectivités territoriales ou de leurs groupements sur leur nom. Pour autant, cela ne signifie pas qu'il n'existe aucune protection en la matière.

Droit des marques :

Concernant le dépôt de marque, l'article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle (CPI) prévoit qu'un signe portant atteinte à des droits antérieurs, notamment au nom, à l'image ou à la renommée d'une collectivité territoriale, ne peut être adopté comme marque. De plus, une collectivité peut s'opposer à la demande d'enregistrement d'une marque si elle est propriétaire d'une marque enregistrée ou déposée antérieurement, ou bénéficiant d'une date de priorité antérieure, ou propriétaire d'une marque antérieure notoirement connue (article L. 712-4 du CPI). La demande d'enregistrement auprès de l'Institut national de la propriété industrielle peut également être rejetée si la marque est de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service (article L. 712-7 du CPI). 

Noms de domaines sur Internet :

Concernant les noms de domaine, l'article L. 45-2 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) indique que leur enregistrement ou leur renouvellement peut être refusé, ou le nom de domaine supprimé, lorsque le nom de domaine est identique ou apparenté à celui d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriale.

La jurisprudence :

Le contrôle exercé par le juge montre qu'un particulier ou une entreprise ne peut déposer ou utiliser le nom d'une collectivité en dehors de toute limite. À différentes reprises, l'utilisation du nom de collectivités, comme marque ou comme nom de domaine, a été sanctionnée, au motif notamment d'un risque de confusion dans l'esprit du public, d'atteinte à des droits antérieurs ou de faits de parasitisme conduisant à capter indûment un trafic Internet. A titre d'exemple, la Cour de cassation a confirmé l'annulation par une cour d'appel d'une marque qui contenait un nom géographique faisant référence à une commune et au canton du même lieu, situés à plus de cent dix kilomètres du lieu de fabrication des produits sur lesquels la marque était apposée, ce qui était de nature à tromper le public sur leur provenance (Cass. com. , 30 novembre 2004, n° 02-13561). Elle a en outre cassé l'arrêt d'une cour d'appel, considérant que cette dernière n'avait pas donné de base légale à sa décision en ne recherchant pas si l'utilisation du nom d'une commune pour un site Internet n'était pas source d'un trouble manifestement illicite résultant d'un risque de confusion dans l'esprit du public (Cass. com. , 10 juillet 2012, n° 11-21919). Par ailleurs, le juge d'appel a admis l'atteinte à des droits antérieurs de collectivités occasionnée par le dépôt d'une marque dans des domaines d'activités où leur dénomination géographique est reconnue (CA Paris, 12 décembre 2007, n° 06/20595 ; CA Paris, 1er février 2006, n° 04/22430) ou sanctionné le dépôt d'un nom de domaine pouvant laisser croire au public qu'il s'agissait du site officiel d'une commune (CA Montpellier, 16 octobre 2008, n° 08/00878).

L'entrée en vigueur du CG3P n'anihile pas rétroactivement les cas de domanialité publique virtuelle

Avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2006 du Code général de la propriété des personnes publiques, l'appartenance d'un bien au domaine public était, sauf si ce bien était directement affecté à l'usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné. Le fait de prévoir de façon certaine un tel aménagement du bien concerné impliquait que celui-ci était soumis, dès ce moment, aux principes de la domanialité publique : c'est ce qu'il était convenu de dénommer la domanialité publique virtuelle ou par anticipation dégagée par la doctrine, à la lecture de la jurisprudence du Conseil d'État (CE, 6 mai 1985, association Eurolat), et consacrée par deux avis des formations administratives du Conseil d'État en date du 31 janvier 1995.

L'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) exige, pour qu'un bien affecté au service public constitue une dépendance du domaine public, que ce bien fasse déjà l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public, ce qui est incompatible avec la théorie du domaine public virtuel (voir par exemple cette réponse ministérielle) ; des théories divergentes étaient cependant soutenues (voir par exemple ici). 

La question du sort des dépendances classées dans le domaine public avant le 1er juillet 2006 par l'effet de cette théorie restait posée. Par un arrêt du 8 avril 2013 le Conseil d'Etat tranche très clairement en faveur du maintien de la domanialité publique de ces dépendances :

"Considérant qu'avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2006, du code général de la propriété des personnes publiques, l'appartenance d'un bien au domaine public était, sauf si ce bien était directement affecté à l'usage du public, subordonnée à la double condition que le bien ait été affecté au service public et spécialement aménagé en vue du service public auquel il était destiné ; que le fait de prévoir de façon certaine un tel aménagement du bien concerné impliquait que celui-ci était soumis, dès ce moment, aux principes de la domanialité publique ; qu'en l'absence de toute disposition en ce sens, l'entrée en vigueur de ce code n'a pu, par elle-même, avoir pour effet d'entraîner le déclassement de dépendances qui, n'ayant encore fait l'objet d'aucun aménagement, appartenaient antérieurement au domaine public en application de la règle énoncée ci-dessus, alors même qu'en l'absence de réalisation de l'aménagement prévu, elles ne rempliraient pas l'une des conditions fixées depuis le 1er juillet 2006 par l'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui exige, pour qu'un bien affecté au service public constitue une dépendance du domaine public, que ce bien fasse déjà l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ; "

A noter que ce considérant confirme implicitement, mais nécessairement, que la théorie ne trouve plus à s'appliquer sous l'empire du CG3P

Application de l'article R. 711-3 du Code de justice administrative

Les justiciables qui fréquentent le prétoire du juge administratif connaissent bien l'article R. 711-3 du code de justice administrative. Ce texte codifie une pratique antérieure qui permettait aux parties qui le souhaitaient d'obtenir avant l'audience une information sur le sens des conclusions du Commissaire du gouvernement, devenu ultérieurement le Rapporteur public. La cour administrative d'appel de Versailles a considéré que cette pratique constituait une obligation dont le non respect était sanctionné par l'irrégularité du jugement (CAA Versailles, 28 mars 2006, Schrempp : AJDA 2006, p. 912, obs. G. Pelissier).

Après codification de cette pratique par le décret du 7 janvier 2009, une procédure a été assez rapidement instaurée par les tribunaux et les cours administratives d'appel, consistant en une inscription préalable systématique, environ 48 heures avant l'audience, du sens des conclusions dans une application informatique, le système d'information du suivi de l'instruction, (dénommé "Sagace") à laquelle les parties ont accès.

Les praticiens ont toutefois remarqué que le degré de précision des indications portées dans cette base n'était pas toujours optimal. Les mentions "annulation", "annulation totale", "annulation partielle", "rejet au fond" etc. sont les plus fréquentes et ne permettent pas de connaître le ou les moyens qui fondent la solution qui va être proposée à la formation de jugement.

Dans un arrêt du 14 décembre 2012 rendu en formation plénière, la Cour administrative de Nantes vient d'apporter sa contribution à la problématique. 

La Cour commence par rappeler le triple objectif du texte qui induit un niveau minimal de précision de la mention dans SAGACE ou des informations données aux parties sur leur demande :

"Considérant qu'aux termes de l'article R. 711-3 du code de justice administrative : " Si le jugement de l'affaire doit intervenir après le prononcé de conclusions du rapporteur public, les parties ou leurs mandataires sont mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience, le sens de ces conclusions sur l'affaire qui les concerne " ; que ces dispositions, qui ont pour objet de mettre le justiciable en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, d'y présenter utilement des observations orales à l'appui de son argumentation écrite et, le cas échéant, de produire une note en délibéré, impliquent nécessairement, à peine d'irrégularité du jugement, que la communication ainsi prévue porte non seulement sur la solution que le rapporteur public propose à la formation de jugement d'adopter mais encore sur le ou les moyens lui paraissant, à titre principal, fonder cette solution, lorsque, comme en l'espèce, il envisage de proposer à la formation de jugement de donner satisfaction au requérant ;"

En l'espèce, la Cour, après avoir constaté qu'il ressortait des pièces du dossier, et notamment de la copie d'écran éditée par la requérante, que le système d'information du suivi de l'instruction renseigné par le rapporteur public indiquait aux parties qu'il concluait à l'annulation totale de la décision litigieuse, sans préciser le ou les moyens sur lesquels il entendait se fonder, a jugé cette information trop imprécise pour permettre à l'association requérante d'en discuter utilement le contenu lors de l'audience publique. La partie requérante était donc fondée à demander l'annulation du jugement attaqué comme rendu sur une procédure irrégulière.

On peut espérer que cette solution fasse jurisprudence et que les juridictions administratives s'y rallieront sans attendre une confirmation par le Conseil d’État.

BYOD : petit aide mémoire

Un court billet concernant le BYOD sur "C'est tout droit".

Cette problématique concerne également les collectivités territoriales.

Le département, l'un des coeurs de cible de l'acte III de la décentralisation

Comme à chaque fois que se prépare une grande évolution de la décentralisation, le département semble au cœur de toutes les attentions. A défaut de prévoir sa suppression dans la perspective d'une simplification du "mille-feuille territorial", des retouches progressives sont envisagées.

Le projet de loi relatif à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des délégués communautaires, et modifiant le calendrier électoral prévoit ainsi plusieurs mesures nouvelles :

A titre liminaire on précisera que le texte vise à abroger les dispositions de la loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales qui avaient créé le conseiller territorial.

• Mesure plutôt symbolique, mais déjà envisagée à plusieurs reprises par le passé, notamment par le rapport Mauroy en 2000, le conseil général prendrait le nom de conseil départemental et les conseillers généraux le nom de conseillers départementaux.

• Pour introduire la parité dans le cadre de l'élection cantonale, système par définition uninominal, il est prévu que chaque canton du département élit au conseil départemental deux membres de sexe différent, qui se présentent en binôme de candidats. On passerait donc à un système d'élection "binominale".

• Pour éviter une multiplication par deux du nombre d'élus il est prévu que le nombre de cantons dans lesquels sont élus les conseillers départementaux est égal, pour chaque département, à la moitié du nombre de cantons existant au 1er janvier 2013.

• Le renouvellement par moitié du conseil tous les 3 ans disparaîtrait, le régime étant aligné sur celui des autres collectivités : renouvellement intégral tous les 6 ans.

Selon les informations qui ont déjà pu filtrer, le département serait également concerné par diverses dispositions du futur texte relatif à la décentralisation et à la modernisation de l'action publique :

• Il se verrait restituer, avec la région, la clause générale de compétence que la loi du 16 décembre 2010 avait supprimée. Mais ce retour en arrière ne pourrait être que largement symbolique, dès lors qu’il semble prévu une répartition et un encadrement très stricts des compétences.

• Une "métropolisation" du territoire semble prévue, qui pourrait affaiblir à terme les départements et les régions. A côtés des structures existantes( les communautés urbaines et les communautés d’agglomération) la loi créerait des eurométropoles et des communautés métropolitaines. Ces nouvelles entités risquent d'être dotées d'un champ de compétence légal relativement important et pourraient bénéficier de transferts volontaires de l’État et des collectivités territoriales. On peut donc s'attendre à une future carte des compétences très complexes.

Incidence du retrait des délégations d'un adjoint sur la situation des conseillers municipaux délégataires

On sait que l'article L. 2122-18 CGCT autorise le maire, sous sa surveillance et sa responsabilité, à déléguer une partie de ses fonctions à un ou plusieurs adjoints. En l'absence ou en cas d'empêchement des adjoints ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation, une délégation peut également être donnée à des membres du conseil municipal. Le texte précise également depuis les lois du 27 février 2002 et du 13 août 2004 que lorsque le maire a retiré les délégations qu'il avait données à un adjoint, le conseil municipal doit se prononcer sur le maintien de celui-ci dans ses fonctions.

La question s'est posée plusieurs reprise du sort des délégations des conseillers municipaux, par rapport au principe de priorité des adjoints, lorsque le maire retire ses délégations à un adjoint.

Par un arrêt  Commune de Bompas du 4 juin 1997 le Conseil d'Etat avait jugé, avant la réforme de 2002 et 2004, que les adjoints disposant, en vertu des dispositions de l'article L.122-11 du code des communes (devenu l'article L.2122-18 du code général des collectivités territoriales), d'une priorité par rapport aux conseillers municipaux pour l'attribution des délégations des fonctions du maire, le maire ne pouvait, sans méconnaître ces dispositions, retirer la délégation qu'il avait accordée à un adjoint alors qu'un conseiller municipal demeurait investi d'une telle délégation.

Plus récemment, le tribunal Administratif de Toulon a soumis au Conseil d'Etat les questions suivantes :

• Le droit de priorité des adjoints sur les conseillers municipaux qui résulte des dispositions de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales, modifiées par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 et par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, s'oppose-t-il à ce que le maire, après avoir consenti une ou plusieurs délégations à des conseillers municipaux, notamment parce que tous les adjoints sont titulaires d'une délégation, puisse retirer ou abroger une délégation consentie à un adjoint sans procéder au préalable au retrait des délégations consenties aux conseillers municipaux ?

• Ce droit de priorité des adjoints doit-il être respecté, y compris dans le cas où la délégation que le maire entend retirer à un adjoint concerne un domaine étranger aux délégations accordées aux conseillers municipaux ?

Le Conseil y a répondu ainsi dans un avis du 14 novembre 2012 :

• A la date à laquelle il procède au retrait des délégations qu'il avait données à un adjoint, le maire n'est pas tenu de remettre en cause celles qu'il a pu attribuer à des conseillers municipaux.

•  Si le conseil municipal se prononce contre le maintien dans ses fonctions de l'adjoint auquel le maire a retiré ses délégations et que les adjoints demeurant en fonction sont tous pourvus de délégations, les délégations attribuées à des conseillers municipaux peuvent être maintenues, sans qu'il soit porté atteinte au droit de priorité des adjoints dans l'attribution des délégations.

• En revanche, si le conseil municipal se prononce pour le maintien dans ses fonctions de l'adjoint auquel le maire a retiré ses délégations, le maire est tenu de retirer sans délai les délégations attribuées à des conseillers municipaux, sauf à conférer à l'adjoint intéressé une nouvelle délégation.

Refus d'autoriser les photographies d'oeuvres des musées à des fins commerciales ou non commerciales : quelles marges de manoeuvre ?

Qu'est-ce qui peut fonder le droit ou l'absence de droit de photographier les œuvres d'un musée à des fins d'utilisation commerciale des clichés ? Dans une même affaire, la juridiction administrative a donné trois réponses différentes ; une quatrième est attendue.

1. Pour le Tribunal Administratif d’Orléans (jugement inédit) l'existence d'un règlement intérieur du musée consacrant cette interdiction est suffisante.

2. Devant la Cour Administrative d'Appel de Nantes, l'évocation de contrats conclus avec d'autres photographes et autorisant cette activité a permis d’évacuer le règlement et, en référence directe à la jurisprudence Société EDA  du 26 mars 1999, de faire glisser le débat sur le terrain du droit de la concurrence et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans son arrêt du 4 mai 2010, la Cour, après avoir rappelé la domanialité publique des collections des musées en application de l'article L. 2112-1-8° du code général de la propriété des personnes publiques, a jugé qu'il incombait au gestionnaire des dépendances de ce domaine lorsque, conformément à l'affectation de ces dépendances, celles-ci peuvent être le siège d'activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, dans le cadre desquelles s'exercent ces activités. La Cour a donc estimé 

"qu'en opposant, par la décision implicite attaquée, un refus pur et simple à la demande de l'EURL PHOTO JOSSE, sans examiner avec elle la possibilité d'exercer son activité dans des conditions compatibles avec les nécessités de la gestion du musée et du respect de l'intégrité des œuvres et alors que la requérante indique que des autorisations de photographier des œuvres du musée ont, à plusieurs reprises, été délivrées auparavant à des photographes professionnels dans le cadre de conventions particulières fixant les conditions des prises de vues et de leur utilisation, le maire de Tours, qui ne saurait utilement se prévaloir, dans ses écritures en défense, des dispositions de l'article 25 1er alinéa d'un arrêté municipal du 26 juin 1984, portant règlement intérieur du musée des Beaux Arts de Tours, interdisant la photographie des œuvres en vue d'une utilisation commerciale, a méconnu le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;"

3. Le Conseil d’État, par son récent arrêt du 29 octobre 2012 admet 

"que la prise de vues d'oeuvres relevant des collections d'un musée, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues, doit être regardée comme une utilisation privative du domaine public mobilier impliquant la nécessité, pour celui qui entend y procéder, d'obtenir une autorisation"

Mais la Haute Juridiction est d'avis qu'il convient d'écarter le droit de la concurrence ; pour le justifier, il précise la jurisprudence EDA, en 

a) Rappelant ce qu'induit le respect des règles de concurrence en matière de gestion du domaine public :

• que les personnes publiques n'apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi

•  qu'elles ne prennent elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d'un intérêt public.

b) En posant la règle qu'une décision de refuser une autorisation à une personne privée d'occuper une dépendance de ce domaine ou à l'utiliser en vue d'y exercer une activité économique, autorisation que l'administration n'est jamais tenue d'accorder, n'est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie.

Dans cette logique, la Cour d'Appel avait donc commis une erreur de droit qui justifie l'annulation de l'arrêt et le renvoi de l'affaire devant la même Cour pour qu'il soit statué à nouveau, mais sans se référer au principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Peut-être reverra-t-on réapparaître le règlement intérieur du musée et la boucle sera alors bouclée ? Encore qu'il soit possible de discuter de sa légalité, la compétence du maire pour adopter un règlement de service étant sujette à caution selon une jurisprudence constante.

4. A ce jour, cette solution laisse ouvertes quelques questions parmi lesquelles on pourra évoquer celles-ci :

a) La combinaison de ces principes avec le droit d'auteur : les principes dégagés peuvent s'appliquer si les œuvres sont tombées dans le domaine public ou si la commune est titulaire des droits intellectuels sur des œuvres encore protégées. Mais si tel n'est pas le cas, on pourra s'interroger sur le point de savoir si la commune peut seule refuser cette "autorisation d'utilisation privative d'une dépendance du domaine public" alors qu'elle n'a que la propriété matérielle de l’œuvre et alors que le tiers (auteur ou autre) qui est titulaire du droit de reproduction souhaiterait délivrer - et monnayer - l'autorisation. Qu'est-ce qui primera ? le droit de la domanialité ou le droit d'auteur. Il n'est pas certain que le droit public triomphera quand on sait que depuis la loi du 17 mai 2011 a créé un bloc de compétence judiciaire en la matière.

b) Quid des utilisations non commerciales ? Peut-on extrapoler à partir d'une lecture a contrario de l'arrêt que sont autorisées de plein droit des photographies qui visent des fins non commerciales, ce qui est le cas des visiteurs ordinaires des musées qui souhaitent par leur clichés conserver un souvenir personnel de leur visite ou, par exemple, les mettre en ligne sur leurs pages personnelles ou autres blogs ? La réponse semble bien devoir être positive. Toutefois, même assimilées à des utilisations non privatives du domaine public, ces activités peuvent certainement donner lieu à une règlementation et l'on peut estimer qu'un règlement restrictif trouverait à s'appliquer légalement. Mais cela reste, à notre connaissance, encore à juger.

Utilisation du logiciel libre dans les administrations : une circulaire du Premier Ministre !

Lisez cette circulaire ici. Cette circulaire peut être considérée une avancée majeure pour le logiciel libre dans les systèmes d’information de l’État. Elle recense les succès passés et les cas d’utilisation les plus appropriés, permettant ainsi de dégager les axes d’une véritable politique en matière de logiciel libre et open source. Le groupe de travail de la DISIC, qui a rédigé la circulaire, met tout particulièrement l’accent sur les bénéfices économiques du logiciel libre pour ceux qui le déploient, mais il n’oublie pas de souligner l’importance des contributions, et fixe des objectifs précis en la matière : de 5 à 10 % du montant des économies réalisées doivent être réinvestis sous la forme de contributions.

 Le Premier ministre observe qu'en rendant un service égal ou supérieur, pour un coût sensiblement moindre, aux entreprises et administrations qui le déploient, le logiciel libre est un atout en temps de crise : il améliore de manière immédiate la compétitivité de l’ensemble de notre industrie.

À ces observations, le CNLL ajoute notamment que l’écosystème du logiciel libre représente 30 000 emplois et une croissance annuelle de l’ordre de 30 %. Il s’agit donc d’un gisement d’emploi et de compétitivité dont l’État doit encourager la croissance, par la commande publique, bien sûr, mais aussi par des mesures de soutien à l’innovation et à la formation, et par le maintien d’un cadre juridique et réglementaire, notamment autour de la notion de standard ouvert et par le refus des brevets logiciels, qui ne défavorise pas les entreprises du Libre face aux géants internationaux de l’informatique.

Source : Linuxfr.org