16 décembre 2016

La loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » et les codes sources de logiciels.


La récente loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » a parachevé l'extension, engagée par la CADA, du régime de communicabilité et de réutilisation des actes administratifs aux logiciels.

A titre liminaire on rappelle que le code source est le programme informatique dans sa forme lisible par un humain, à la différence du code objet qui est le programme exécutable par la machine, non lisible par l'homme, et qui résulte de la compilation du code source.

La loi a ajouté les "codes sources" à la liste des documents administratifs de l'article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Il en résulte que sont considérés comme des documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les codes sources produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. En l'absence de définition de règles particulières concernant ces codes sources ils sont donc soumis aux règles de droit commun en matière d'accès (A) et de réutilisation (B). C'est exactement ce qu'a dit la CADA dans son avis du 8 janvier 2015 et dans des avis postérieurs.


A. Droit d'accès aux codes sources :

En matière de droit d'accès, il n'y a, pour les codes sources, pas d'exception au droit à la communication. Les codes sources sont donc communicables comme l'a déjà confirmé la CADA par les avis précités, dans les conditions précisées par le CRPA à savoir :

Quels sont les codes sources visés par l'article L. 300-2 ? Il s'infère de la formulation du texte qu'il englobe tant les codes sources des logiciels produits en interne par l'administration que ceux réalisés dans le cadre de marchés pour réponde aux besoins de l'administration, et ce quelles que soient les clauses de propriété intellectuelle de ces marchés ou le régime de licence choisi.

La communicabilité s'exerce selon les conditions et limites des articles L. 311-1 et suivants du CRP, qui n'instaurent aucun particularisme par rapport aux autres documents administratifs.

Mais on peut néanmoins s'interroger sur la notion de documents « produits ou reçus », dont le sens se comprend aisément pour les documents administratifs classiques, mais qui ne laisse de susciter des interrogations à propos de ces « documents » issus de l'informatique. S'il s'agit d'un logiciel développé en interne par une personne publique, on peut admettre qu'il est visé par le verbe « produire » en ce sens que ce sera une production interne dont la personne publique détient nécessairement les sources. On peut également admettre qu'un code source de logiciel développé à façon par un prestataire, dans le cadre d'un marché, et qui doit répondre à un besoin de la personne publique, besoin défini par un cahier des charges, soit également à considérer comme résultant d'un acte de production - éventuellement de coproduction - de cette personne. Mais quid si le marché prévoit que le titulaire n'a pas l'obligation de remettre le code source à la personne publique ? Cette stipulation devrait empêcher que ce code soit considéré comme communicable dès lors que la loi - article L. 311-1 - n'impose cette obligation de communication que pour les documents que les personnes soumises à la loi détiennent. Cette dernières solution est également valable pour les logiciels utilisés par la personne publique dans le cadre d'une licence d'utilisation (qui exclut toute notion de propriété matérielle du produit).


B. Droit de réutilisation des codes sources:
  • Le principe

La question induite par cette ouverture à la communicabilité est celle de savoir si le législateur a entendu soustraire les codes sources, en tant que documents administratifs communicables, au régime de protection spécifique des logiciels, c'est-à-dire des licences privatives ou libres, en ouvrant des possibilités de libre réutilisation de ces codes sources. Une telle conception serait a priori surprenante, et pourrait mériter de donner lieu à une QPC, puisqu'elle signifierait que les éditeurs de logiciels - publics et privés - seraient lésés dans leurs droits de propriété intellectuelle sur leurs produits, dès lors qu'un de ces produits (logiciel, progiciel ou autres applications) serait détenu par une des personnes visées en vertu d'un marché et/ou d'une licence.

S'agissant de la réutilisation, il faut d'abord noter que ce droit ne porte pas sur les documents mais sur "les informations publiques figurant dans des documents" (L. 321-1). Cette formulation induit que ce n'est pas le code source lui-même qui peut être réutilisé, pour permettre par exemple des développement informatiques à partir de ce code, mais uniquement les informations publiques figurant dans ce code source. Cette définition, résultant de l'assimilation pure et simple à la notion de document administratif, suscite quelques interrogations.

Quelles sont en effet les "informations publiques" que pourrait contenir un code source de logiciel ? Ce ne sont que des lignes de codes et des algorithmes, et à moins de donner une portée exagérée à la notion d'information publique (qui vise plutôt des données du type statistiques, des images, des cartographies etc.), on pourrait soutenir qu'en matière de code source il n'y a pas de droit à réutilisation parce que ces codes ne contiennent pas "d'informations" et a fortiori pas d' "informations publiques".

Mais si l'on devait considérer - par impossible - que les lignes de code sont malgré tout des informations publiques, pourrait-on considérer que le droit de réutilisation ainsi conçu viendrait heurter de front le droit de propriété intellectuelle des personnes publiques ? La réponse semble devoir être positive parce que les dispositions du CRPA (L. 321-2-c) ne protègent que les tiers en excluant du droit de réutilisation que les informations sur lesquelles des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. Une telle acception pourrait certainement justifier une QPC à l'occasion sur le principe du moins, puisque, s'agissant des modalités de réutilisation, les personnes publiques disposent des moyens nécessaires pour maîtriser celles-ci.

  • Les modalités de la réutilisation :

L'article L. 323-1 pose la règle que « La réutilisation d'informations publiques peut donner lieu à l'établissement d'une licence. Cette licence est obligatoire lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance. »

Il s'en infère que le droit de réutilisation, s'il est acquis, ne s'exerce pas nécessairement gratuitement et en-dehors de tout cadre juridique. Il faut donc que les personnes publiques n'omettent pas de fixer par avance le montant de la redevance et d'élaborer et publier par voie électronique une licence type. En effet, la circonstance qu’une administration n’a pas préalablement élaboré la licence type prévue par le législateur, ni fixé à l’avance le montant de la redevance susceptible d’être exigée des personnes intéressées par la réutilisation de ces informations, ne peut être invoquée par l’administration comme faisant obstacle à l’exercice du droit à réutilisation dans les conditions précisées plus haut (CADA avis n° 20060881 du 2 mars 2006).

06 novembre 2016

Evolutions récentes du contentieux administratif.

Deux textes récents sont venus apporter des modifications aux règles du droit du contentieux administratif.


Ses objectifs sont pour l'essentiel au nombre de quatre :

a) Accélérer le traitement de certaines requêtes :

Des ordonnances de séries pourront être prises par les tribunaux sur la base d’un arrêt devenu irrévocable de la cour administrative d’appel dont ils relèvent (alors qu’actuellement, le tribunal ne peut se fonder que sur une de ses propres décisions ou sur un arrêt du Conseil d’État).

Les requêtes d’appel et les pourvois en cassation dirigés contre des décisions rendues en appel « manifestement dépourvues de fondement » pourront être rejetées par ordonnance dans tous les contentieux (et non plus seulement en matière d’obligation de quitter le territoire français)

b) Renforcer les conditions d’accès au juge :


L’obligation de liaison préalable du contentieux est étendue de deux façons :

  • d’une part, la dispense historique de liaison du contentieux qui existait pour les litiges de travaux publics est supprimée ;

  • d’autre part, dans les litiges indemnitaires, le juge ne pourra désormais être saisi que si une décision de rejet par l’administration est préalablement intervenue (alors qu’actuellement la jurisprudence admet que la demande puisse être faite après l’introduction du recours contentieux).

On notera également que les cas de dispense d’avocat sont "rationalisés".

c) Dynamiser l'instruction :

- le juge administratif pourra d’office fixer une date à partir de laquelle des nouveaux moyens ne pourront plus être invoqués

- il pourra sanctionner par un désistement d’office l’absence de production d’un mémoire récapitulatif, dans le délai imparti

- lorsque l’état d’un dossier permettra de s’interroger sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur, il pourra enfin demander à celui-ci s’il maintient sa demande et, à défaut de réponse dans le délai imparti, prononcer un désistement d’office.

d) Améliorer l’organisation et le fonctionnement de la juridiction administrative :

On notera principalement qu'en cas de requête ou de défense présentée par plusieurs auteurs, la décision juridictionnelle pourra être notifiée au seul représentant unique qui sera, par défaut, le premier nommé.

2°) Le décret n°2016-1481 relatif à l’usage des téléprocédures devant les juridictions administratives a également été publié le 4 novembre 2016 au Journal officiel avec une entrée en vigueur au 1er janvier 2017.

Ce décret rend l’usage de l’application Télérecours obligatoire pour les administrations et les avocats à compter du 1er janvier 2017. Cette obligation s’impose en demande, en défense et en intervention, pour les avocats, les personnes publiques, à l’exception des communes de moins de 3 500 habitants, et les organismes privés chargés de la gestion permanente d’une mission de service public.

Par ailleurs, et afin de garantir la lisibilité et la maniabilité des mémoires échangés par Télérecours, le décret impose l’indexation des pièces jointes, lorsque plusieurs pièces sont produites sous la forme d'un fichier unique, par des signets portant un libellé suffisamment explicite.  Lorsque les pièces sont transmises sous la forme d'un fichier par pièce, l'intitulé de chacun d'entre eux doit être conforme à l'inventaire. Ces règles pourront sanctionnées par une irrecevabilité des pièces, après invitation préalable à régulariser non suivie d'effets.

08 octobre 2016

Le Conseil d’État consacre l’existence d’un délai de recours raisonnable - en principe d'un an - pour contester la légalité d’une décision administrative.

Le Conseil d’État a eu à traiter le problème suivant :

Le destinataire d'une décision administrative individuelle, qui a eu connaissance de celle-ci bien qu'elle ne lui ait pas été régulièrement notifiée avec la mention des délais et des voies de recours conformément aux dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative,  peut-il se voir opposer : 

  • un principe général selon lequel l'action en contestation de la légalité de cette décision devant le juge administratif est prescrite par cinq ans ? Si un tel principe est dégagé, quelles sont les modalités de son application dans le temps ? 
  • ou un principe général selon lequel il dispose, pour former un recours juridictionnel contre cette décision, d'un délai raisonnable à l'issue duquel son action sera irrecevable comme tardive ? Si un tel principe est dégagé, quelle est normalement la durée de ce délai raisonnable ? Et quelles sont les modalités de son application dans le temps ? 
En l'occurrence, il s'agissait d'un arrêté de pension dont l'intéressé a découvert plus de 22 ans après sa notification qu'il était illégal car il ne lui accordait pas le bénéfice de la bonification pour enfants. Le délai de deux mois ne pouvait être opposé que si la notification comportait les voies et délais de recours, ce qui n’était pas le cas puisque la notification, qui avait été faite en 1991, précisait bien les délais de recours, mais avait omis de préciser quelle juridiction était compétente.

Par un arrêt d'Assemblée du 13 juillet 2016, M. A. B., n° 387763  la Haute juridiction a statué ainsi :

S’appuyant sur le principe de sécurité juridique qu’il avait reconnu dans sa décision KPMG (CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et a., n°288460, A), le Conseil d’État juge que ce principe implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l'effet du temps. Ainsi, ce principe fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il a eu connaissance de manière certaine.

Le Conseil d’État estime donc que, bien que les délais prévus par le Code de justice administrative ne puissent être opposés en l’absence de preuve que les voies et délais de recours ont été notifiés, un recours juridictionnel ne peut être exercé par le destinataire de la décision au-delà d'un délai raisonnable.

Le Conseil d’État estime que ce délai est, en règle générale et sauf circonstances particulières, d’un an à compter de la date à laquelle une décision expresse a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi que l’intéressé en a eu connaissance.

L'arrêt précise encore que " la règle énoncée ci-dessus, qui a pour seul objet de borner dans le temps les conséquences de la sanction attachée au défaut de mention des voies et délais de recours, ne porte pas atteinte à la substance du droit au recours, mais tend seulement à éviter que son exercice, au-delà d'un délai raisonnable, ne mette en péril la stabilité des situations juridiques et la bonne administration de la justice, en exposant les défendeurs potentiels à des recours excessivement tardifs ".

05 octobre 2016

Le déféré préfectoral à l'encontre des actes soumis à l'obligation de transmission est-il possible à l'égard d'actes ne faisant pas grief ?

Dans un jugement rendu ce jour, le Tribunal Administratif de Strasbourg a estimé recevable un déféré préfectoral contre une délibération ne faisant pas grief, en considérant que les textes relatifs au contrôle administratif de légalité, en l'occurrence ceux concernant les actes des départements soumis à l'obligation de transmission, étaient dérogatoires aux règles de droit commun de recevabilité des recours.

La question jugée a connu une évolution.

Initialement, les délibérations ne faisant pas grief ne pouvaient être contestées ni par le préfet ni par les intéressé, sauf sur le plan des vices propres c'est-à-dire de la légalité externe (C.E. 10 mars 1989 Moutardier et C.E. 24 janvier 1990 Joret arrêts apparemment non disponibles en ligne mais consultables à la revue droit administratifs de 1990 aux numéros 17 et 191).

Il a ainsi été jugé que les règles du droit commun s'appliquaient en la matière au Préfet et qu'un acte ne contenant aucune décision, quand bien même aurait-il été obligatoirement transmis au représentant de l’État, ne pouvait faire l'objet d'un recours, celui-ci n'étant recevable que dirigé contre un acte faisant grief (TA Strasbourg 7 avr. 1987, Commissaire de la République de la Moselle : RFD p. 416, concl. Mlle Heers ; Gaz. Pal, 1988, 2, p. 557, concl. Mlle Heers).
 
En conséquence un préfet était considéré comme non recevable à déférer au tribunal administratif le règlement intérieur d'une assemblée locale, quand ceux-ci étaient encore comme considérés comme des actes ne faisant pas grief (CE 2 déc. 1983, Charbonnel : AJDA 1985, p. 105) ou les délibérations qui constituent des mesures préparatoires (sous réserve des recours fondés sur des vices propres à de telles délibérations : CE 22 mars 1987, Tete : AJDA 1987, p. 664. – 2 déc. 1991, Cne de La Chaussée-Tirancourt : RFD adm. 1992, p. 892, concl. Abraham). Il en allait de même des actes confirmatifs (TA Versailles 25 janv. 1985, Commissaire de la République du Val-d'Oise. – TA Bordeaux 22 nov. 1988, Préfet du Lot-et-Garonne. Petites affiches 21 août 1989, n° 100, p. 17, obs. Pacteau).

Mais il existait aussi une ligne divergente illustrée par des jugements qui avaient considéré comme recevable un déféré contre une mesure préparatoire : (TA Nice 6 juill. 1984, Commissaire de la République des Alpes-Maritimes. – TA Clermont-Ferrand, 25 sept. 1990, Préfet de l'Allier : AJDA 1990, p. 903, note J.-P. Biseul.

Le Conseil d'Etat a finalement validé la seconde ligne. Une première évolution est intervenue par par un arrêt d'Assemblée du 15 avril 1996 Synd. CGT des hospitaliers de Bédarieux, qui précise que les délibérations à caractère préparatoire des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ne sont pas susceptibles de faire l`objet d'un recours pour excès de pouvoir, même à raison des vices propres dont elles seraient entachées, mais que toutefois, les dispositions de la loi du 2 mars 1982 font exception à cette règle en faveur du préfet, qui est ainsi recevable à déférer de telles délibérations au juge administratif. 

Puis, par un arrêt du 30 décembre 2009, n° 308514 Département du Gers, le Conseil d’État a précisé qu'une délibération par laquelle l'organe délibérant d'une collectivité territoriale émettait un vœu ne constituait pas un acte faisant grief et n'était donc pas susceptible de faire l'objet d'un recours devant le juge de l'excès de pouvoir même en raison de prétendus vices propres, à moins qu'il en soit disposé autrement par la loi, comme c'est le cas lorsque, sur le fondement de l'article L. 3132-1 du code général des collectivités territoriales, le préfet défère au tribunal administratif les actes qu`il estime contraire à l`ordre public ou à la légalité".

C'est bien dans la ligne de la jurisprudence du Conseil d’État que la Tribunal Administratif de Strasbourg a déclaré recevable un déféré préfectoral contre une délibération rédigée sur le mode conditionnel, ne fixant aucune échéance et renvoyant à la commission permanente pour déterminer les modalités de mise en œuvre d'un dispositif dont elle approuve le principe, et qui est donc par elle-même, dépourvue d’effets sur la situation des bénéficiaires du RSA et qui, ainsi rédigée, ne constitue pas un acte faisant grief et est donc insusceptible de faire l'objet d'un recours devant le juge de l'excès de pouvoir, même en raison de prétendus vices propres.



 

04 octobre 2016

Propriété littéraire et artistique : Le Tribunal des Conflits apporte une nouvelle précision sur la portée du bloc de compétence attribué au juge judiciaire.

Depuis la loi du 17 mai 2011, L 331-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que : 

" Les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portés devant les tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire " 

Dans une décision du 5 septembre 2016, relative à un litige concernant la salle de la Philharmonie de Paris, le tribunal a rappelé que :

" ces dispositions réservent aux tribunaux de grande instance la connaissance des litiges qu'elles mentionnent, en dérogeant, le cas échéant, aux principes gouvernant la responsabilité des personnes publiques "

Toutefois, l'affaire jugée a été l'occasion de poser une limite à cette modification de compétence juridictionnell, en précisant que ces dispositions 

" ne sauraient être interprétées comme donnant compétence aux juridictions de l'ordre judiciaire pour ordonner des mesures de nature à porter atteinte, sous quelque forme que ce soit, à l'intégrité d'un ouvrage public "

Le Tribunal donne un mode d'emploi de cette règle et de ses implications selon l'ordre de juridiction saisi :

"Considérant, dès lors, que si le tribunal de grande instance est saisi d'une demande tendant à ce qu'une atteinte au droit moral d'un architecte soit réparée par l'exécution de travaux sur un ouvrage public, il lui incombe de statuer sur l'existence de l'atteinte et du préjudice allégués, mais il doit se déclarer incompétent pour ordonner la réalisation de travaux sur l'ouvrage ; que, dans l'hypothèse où le juge administratif serait directement saisi d'une demande de travaux sur un ouvrage public fondée sur l'existence d'une atteinte au droit moral, il lui incomberait de ne statuer qu'après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l'existence de l'atteinte et du préjudice allégués ;"
Dans le cas pratique, on se souvient que le contentieux engagé par l'architecte Jean Nouvel portait sur 26 "non-conformités" entre les plans qu'il avait dessinés pour le bâtiment et sa réalisation finale, ce qu'il estimait constituer une atteinte à son droit moral d'auteur. Après avoir confirmé que cette salle était bien un ouvrage public, le tribunal a décidé que le modus operandi devait être le suivant :

" si la juridiction judiciaire est seule compétente pour se prononcer sur la question de savoir si M. B...a subi un préjudice résultant de la dénaturation qu'aurait fait subir à son œuvre le maître d'ouvrage, la juridiction administrative est en revanche seule compétente pour statuer, le cas échéant, sur la demande tendant à la réparation de ce préjudice par la réalisation de travaux sur l'immeuble de la Philharmonie de Paris. "
Et voilà le remarquable résultat d'une loi dite dite d'amélioration et de simplification du droit !