30 juin 2014

La loi Pinel ouvre la possiblité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, publiée au JO du 19 juin 2014 page 10105, contient un article 72 qui complète le CG3P d'un nouvel article disposant qu' :

"Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre"
Cette possiblité ne s'applique toutefois qu'au domaine public artificiel.

Cette disposition tranche finalement une divergence entre les jurisprudences des deux Cours suprêmes. Si la Cour de cassation admet qu'un fonds de commerce peut exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public, le Conseil d'État s'y refuse.

C'est ainsi que par un arrêt Cass., Com., 28 mai 2013, SARLRaphaël, la Cour de Cassation a jugé que l'existence d'un fonds de commerce, exploité dans un port de plaisance dépendant du domaine public maritime, nécessite une clientèle propre, distincte de celle attachée à la situation des lieux. Le Conseil d’État pour sa part considère qu'eu égard au caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, et au caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propriétaire (C.E. 31 juillet 2009 n° 316534) ; cette position jurisprudentielle bien établie permet au juge administratif de refuser, en cas d'éviction de l'occupant du domaine public, d'indemniser l'occupant au titre de la perte de fonds de commerce.

Les conséquences qu'emportera la reconnaissance d'un fonds de commerce sur le domaine public doivent toutefois être relativisées puisque le juge administratif admet d'ores et déjà l'indemnisation de la « perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation », ce qui comprend notamment « la perte de la valeur de la licence acquise pour la vente de boissons » et la réparation de « l'impossibilité d'amortir totalement les éléments d'ameublement [du] patrimoine » (Cf. : arrêt précité).

La loi Pinel fixe une condition à la mise en œuvre de cette possibilité : l'existence d'une clientèle propre. Selon la jurisprudence judiciaire, il s'agit d'apprécier si l'occupant est soumis ou non à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Cass. Com, 19 janvier 2005, n° 03-15283). Ainsi, le fonds de commerce ne pourrait être constitué si la clientèle du commerce est celle du domaine public ; il en serait ainsi, par exemple, si le commerce était dans l'emprise d'un jardin public et inaccessible en dehors des heures d'ouverture de ce jardin.

A noter encore que le législateur n'a pas entendu lier droit au bail sur domaine public et propriété commerciale. Le droit au bail n'est pas une condition préalable à la constitution d'un fonds de commerce ; la constitution du fonds de commerce n'emporte pas l'existence d'un droit au bail pour le commerçant sur le domaine public. Cette position est en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation qui juge que "quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds qui peut exister en dehors de lui" (Cass., Com., 27 avril 1993, Schertzer c. Mme Walter).

Aussi, la constitution d'un fonds de commerce sur le domaine public ne fait-elle pas obstacle à ce que l'autorité administrative use de tous ses pouvoirs pour réglementer l'usage de son domaine public. L'autorisation d'occupation du domaine public demeurera, même si un fonds de commerce est constitué, précaire et révocable. De même, l'autorisation devrait rester compatible avec l'affectation du domaine public.

24 juin 2014

La loi sur les SEM à opération unique (ou SEMOP) en attente de promulgation

La loi permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique a été adoptée par le Sénat en deuxième lecture le 18 juin 2014. Cette loi vise à mettre à disposition des élus locaux qui le souhaitent un nouvel outil de gestion de leurs services publics locaux issu de l'adaptation au droit français la notion européenne de partenariats public-privé institutionnels. Le PPP institutionnel - ou institutionnalisé selon la terminologie de la Commission Européenne - est qualifié comme une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui a pour mission de veiller à la livraison d’un ouvrage ou d’un service au bénéfice du public (l’attribution d’un marché public ou d’une concession à cette entité à capital mixte nouvellement créée).

Cette loi introduit dans le CGCT, un titre spécifique consacré aux SEM à opération unique. Une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut dorénavant créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence (procédure de commande publique selon la nature du contrat à conclure avec la SEMOP), une société d'économie mixte à opération unique, mais uniquement dans le cadre de ses compétences autres que l'exercice de missions de souveraineté.

La société d'économie mixte à opération unique est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l'exécution d'un contrat - d'où la dénomination alternative de SEM-contrat - avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l'objet unique est :

1° Soit la réalisation d'une opération de construction, de développement du logement ou d'aménagement ;

2° Soit la gestion d'un service public, pouvant inclure la construction des ouvrages ou l'acquisition des biens nécessaires au service ;

3° Soit toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Cet objet unique ne peut être modifié pendant toute la durée du contrat.

 La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales doit détenir entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants. La part de capital de l'ensemble des actionnaires opérateurs économiques ne peut être inférieure à 15 %.

Le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance est un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Accessibilité des services juridiques en ligne : une première victoire notable pour demanderjustice.com

Nous évoquions, dans un post du 2 juillet 2013, l'irruption sur le marché de l'accès à des services juridiques en ligne de ce site web controversé dont l'objectif est d'aider grâce à Internet à la résolution des petits litiges de la vie courante dans le cadre de procédures dispensées de ministère d'avocat. Depuis, d'autres sites similaires ont fait leur apparition tels que saisirprudhommes.com ou encore justice-express.com.

A l'instar d'autres professions réglementées qui voient leur tranquille monopole ébranlé par ces nouveaux venus qui usent des technologies de l'information pour  dispenser des services dans des conditions mieux adaptées aux besoins des consommateurs (voir par exemple la problématique des taxis face aux VTC), les professionnels du droit n'ont pas manqué de réagir. C'est ainsi que les créateurs des sites "demanderjustice" et "saisirprudhommes" ont, sur plainte de l’Ordre des avocats de Paris, été cités devant le tribunal correctionnel de Paris par le Ministère Public pour avoir

"sans être régulièrement inscrit au barreau, assisté ou représenté des parties, postulé ou plaidé devant les juridictions ou organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, en l’espèce en mettant en place un site internet intitulé “SaisirPrud’hommes” destiné, moyennant rémunération à mettre en état les dossiers et à en saisir les conseils de Prud’hommes compétents"

 Par jugement du 13 mars 2014, ce tribunal les a toutefois relaxés des fins de la poursuite. La motivation du jugement est la suivante :

"De l’étude du site, il ressort que ce site offre une prestation de services consistant à agréger des renseignements tirés de différents autres sites (parfois du site du ministère de la justice) qu’il propose une mise en forme informatique du remplissage par le plaignant du dossier (comme le proposent de nombreux sites administratifs sur des imprimés Cerfa) ainsi qu’une prestation de services consistant à apposer une signature électronique sur la saisine du tribunal et un envoi postal.

Ainsi ce site remplit la tâche qu’il se fixe en page de garde du site à savoir de permettre à une personne de saisir une juridiction où le ministère d’avocat n’est pas obligatoire sans se déplacer et sans assistance.

D’ailleurs, il ressort de la lecture des ”témoignages” des internautes ayant utilisé ce site qu’ils ont été satisfaits du “service” rendu par le site et non du conseil et de l’assistance fournis.

En conséquence, l’analyse “in concreto” du site permet de conclure que M. O., à travers le site, n’a pas, sans être régulièrement inscrit au barreau assisté ou représenté des parties devant les juridictions ou organismes juridictionnels en mettant en place un site “Demander Justice.com et un autre site “saisir les prud’hommes .com”, destiné moyennant rémunération à réaliser les formalités de saisine de ces juridictions."
Il a été interjeté appel de ce jugement qui n'est donc pas définitif pour l'instant ; il permet toutefois, et en attendant, de conforter la démarche de ces sites et des nombreux autres "sites juridiques low cost" qui fleurissent depuis peu sur Internet. Certains de ces sites n'ont d'ailleurs pas pour objet de court-circuiter les avocats, mais d'optimiser le recours à ces auxiliaires de justice ; voyez par exemple : contact légal, meilleur avocat, divorce discount.

Face à ce mouvement, il est clair que les avocats ne pourront pas rester dans la posture de défense de leur pré carré à coup d'invectives (par exemple en qualifiant systématiquement ces nouveaux sites de "braconniers du droit") et d'actions judiciaires . Il leur faudra impérativement faire évoluer leurs pratiques de manière à ne pas rater le virage des nouvelles technologies comme d'autres secteurs économiques. Les initiatives seront facilitées par l'évolution du droit, tel l'article 13 de la loi Hamon qui dispose :

"Dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, l'avocat est autorisé à recourir à la publicité ainsi qu'à la sollicitation personnalisée."
A rapprocher de l'arrêt du Conseil d’État du 13 décembre 2013 qui légalise le démarchage et la publicité en matière de consultation et de rédaction d'actes juridiques.

On pourra surveiller également les initiatives de "l'incubateur juridique" créé par le barreau de Paris qui mène une réflexion sur les nouveaux modes d'exercice de la profession d'avocat pour l’adapter aux nouveaux marchés du droit et aux besoins des justiciables.

16 juin 2014

Marchés de prestations juridiques : quand est-il obligatoire d'allotir ?

L'article 10 du Code des marchés publics impose, sauf l'exception précisée à l’alinéa 2, le recours à l'allotissement des marchés sauf  "si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes".

La commune de Montreuil avait engagé une procédure pour la passation d'un marché de prestations de conseil et de représentation juridique sous la forme d'un marché global à bons de commande, avec multi-attributaires. Saisi par un cabinet d'avocats,  dont l'offre n'a pas été retenue, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (référé pré-contractuel), le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a annulé cette procédure dans son ensemble.

Saisi comme juge de cassation, le Conseil d’État a, par son arrêt du 11 avril 2014 n° 375051,  précisé que juge de cassation contrôle la qualification juridique des faits opérée par les juges du fond sur la question de savoir si des prestations distinctes peuvent être identifiées et si le marché peut dès lors faire l'objet d'un allotissement. Dès lors, le Conseil d’État a confirmé l'ordonnance du juge des référés en relevant que "compte tenu de la diversité des prestations de conseil et de représentation juridiques, qui portaient sur l'ensemble des matières du droit public ainsi que sur les matières relevant du droit civil, du droit pénal et de la procédure pénale, et du volume important de la commande passée par la commune, le marché pouvait faire l'objet d'un allotissement."

Cette jurisprudence risque de perdre de son intérêt avec l'entrée en vigueur de la Directive 2014/24/UE du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, qui dispense les marchés de prestations juridiques de toute mise en concurrence (voir l'article 10).

06 juin 2014

Protection du nom des collectivités territoriales : les apports de la loi Hamon

La question de la protection du nom des collectivités territoriales a finalement été prise en compte dans l'énorme fourre-tout législatif de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation dite loi Hamon.

L'article 73 crée un article L. 712-2-1 dans le Code de la propriété intellectuelle qui instaure un droit qui permet aux collectivités territoriales de demander à l'INPI d'être alertées en cas de dépôt d'une demande d'enregistrement d'une marque contenant leur dénomination ; un décret doit encore préciser les modalités d'application de ce nouveau droit. 

Le même article consacre un droit d'opposition à l'enregistrement d'une marque qui 9vise à rendre plus effectif le motif de refus prévu au h de l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle (invalidité des marques portant atteinte au nom, à l'image ou à la renommée d'une collectivité territoriale). Cette ouverture de l'action en opposition permettra donc de traiter les collectivités comme des titulaires de marques enregistrées, alors qu'actuellement leur seul moyen d'action  est l'action en nullité de l'enregistrement de la marque. Le dispositif aboutit donc au cumul de deux procédures, celle en nullité de l'enregistrement et celle en opposition, qui cependant s'effectueront sur le même fondement : celui de l'atteinte au nom, à l'image ou à la renommée de la collectivité territoriale

Ce texte grave donc dans marbre législatif la jurisprudence actuelle sur l'utilisation du nom d'une collectivité à des fins commerciales, selon laquelle les dispositions protégeant le nom des collectivités « n'ont pas pour objet d'interdire aux tiers, de manière générale de déposer en tant que marque un signe identifiant une collectivité territoriale, mais seulement de réserver cette interdiction au cas où résulte de ce dépôt une atteinte aux intérêts publics ». La loi ne remet notamment pas en cause la jurisprudence selon laquelle « une commune n'est pas fondée à invoquer une atteinte à son nom, à son image et à sa renommée dès lors qu'il est établi qu'un terme devenu générique pour désigner un genre de couteaux fabriqué depuis des décennies dans d'autres régions françaises ne fait pas nécessairement référence à son nom » (Affaire "Laguiole").

05 juin 2014

Projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République

Le projet, tel qu'il va être présenté au Conseil des Ministres du 18 juin 2014 est consultable en exclusivité sur le site du Courrier des Maires. A lire et à télécharger ici.

22 mai 2014

Tribunal administratif de Strasbourg : Pas d'annulation d'une élection municipale pour cause de "selfies" publiés sur Facebook

Dans le contexte particulier de l'affaire, cette pratique émergente consistant à se photographier avec son smartphone avec son bulletin de vote visible et à publier la photo sur les réseaux sociaux, n'a pas eu d'incidence sur le résultat de l'élection. Mais selon le Rapporteur Public, sur le principe, cette pratique pourrait conduire à l'annulation d'un scrutin.

Voyez ici l'article des Dernières Nouvelles d'Alsace qui relaye l'information.

Le jugement peut être lu ici.

Sur ce sujet on peut lire le libre propos de M. Alexandre-Guillaume Tollinchi intiulé "La juridicité de la pratique controversée du selfie dans l'isoloir" parue à la a Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 14, 7 Avril 2014, act. 300.