13 novembre 2014

Le Tribunal des Conflits redéfinit la clause exorbitante.

Par une décision du 13 octobre 2014 n° 3963 SA AXA France IARD, le Tribunal des Conflits revisite la clause exorbitante.

Il devait statuer sur la nature, administrative ou non, d’un contrat de mise à disposition d’un ensemble immobilier destiné à la pratique de l’aviron, conclu entre une commune et une association.

Après avoir constaté l’impossibilité de procéder à cette qualification par référence à une détermination législative ou par l'objet du contrat (participation de l'association à l'exécution d'un service public), le tribunal a recherché si le contrat comportait une clause exorbitante du droit commun ; mais à l'occasion de cette affaire, il a redéfini cette clause en introduisant une référence à l'intérêt général.

Ainsi que le relève le commentaire de la décision, jusqu’à présent, la jurisprudence concordante du Conseil d’Etat (CE 20 octobre 1950, Stein, n° 98459), de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 20 septembre 2006 n° 04-13.480) et du Tribunal des conflits (TC 15 novembre 1999, Commune de Bourisp, n° 3144) entendait par « clause exorbitante du droit commun » une clause relative à des droits et obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ».

Cette définition était souvent critiquée, notamment parce qu’elle donnait à penser qu’un contrat pouvait être qualifié d’administratif au seul motif qu’il comportait une clause illégale au regard des « lois civiles et commerciales » ou une clause inusuelle et parce qu’elle ne rendait pas compte de la diversité des solutions retenues par la jurisprudence. Le Tribunal l’abandonne et définit désormais la clause exorbitante comme celle qui implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. A titre d’illustration, la décision commentée mentionne, par un « notamment », l’hypothèse des clauses reconnaissant à la personne publique contractante des prérogatives dans l’exécution du contrat.

La généralisation en droit administratif de l'adage "qui ne dit mot consent" une pseudo révolution juridique ?

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens a, en son article 1er, introduit une nouveauté dont on a beaucoup parlé, la généralisation en droit administratif de la règle "silence de l'administration vaut acceptation" qui doit signer l'arrêt de mort de la fameuse décision implicite de rejet qui prévaut depuis 1900.


"Le silence gardé pendant deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation."

Mais aussitôt posée par la loi, cette règle est assortie de plusieurs dérogations notables où le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet :

1° Lorsque la demande ne tend pas à l'adoption d'une décision présentant le caractère d'une décision individuelle ;

2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d'une réclamation ou d'un recours administratif ;

3° Si la demande présente un caractère financier sauf, en matière de sécurité sociale, dans les cas prévus par décret ;

4° Dans les cas, précisés par décret en Conseil d'Etat, où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ;

5° Dans les relations entre les autorités administratives et leurs agents. 

Et, comme si cette liste d'exceptions n'était pas suffisante, la disposition finale du texte dispose que :

"Des décrets en Conseil d’État et en conseil des ministres peuvent, pour certaines décisions, écarter l'application du premier alinéa du I eu égard à l'objet de la décision ou pour des motifs de bonne administration. Des décrets en Conseil d'Etat peuvent fixer un délai différent de celui que prévoient les premier et troisième alinéas du I, lorsque l'urgence ou la complexité de la procédure le justifie."

C'est dans ce cadre, et dans la perspective de l'entrée en vigueur du texte le 12 novembre 2014 s'agissant de l’État, que  le Journal Officiel du 1er novembre 2014 publie pas moins de 42 décrets concernant ses différents ministères (voyez ici).

Le moins que l'on puisse dire c'est que le champ de la décision implicite d'acceptation sera délicat à définir et qu'il risque fort de se réduire à la portion congrue. Conscient de cette difficulté, la loi a prévu que :

"La liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d'acceptation est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Elle mentionne l'autorité à laquelle doit être adressée la demande, ainsi que le délai au terme duquel l'acceptation est acquise."
Le 12 septembre 2015 la réforme s'appliqueront aux actes pris par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que pour ceux des organismes de sécurité sociale et des autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. Gageons qu'à cette occasion la liste des exceptions et dérogations s'étoffera encore.

25 septembre 2014

Responsabilité pénale des personnes morales : la Chambre Criminelle confirme sa lecture littérale de l'article 121-2 al. 1 du Code pénal


Cette tendance semble se confirmer nettement. C'est ainsi que par un arrêt du 2 septembre 2014 n° 13-83956, la Cour de Cassation a cassé un arrêt de la Cour d'Appel de Colmar pour deux motifs, le second tenant à ce qu'en se déterminant pour condamner la personne morale sans mieux rechercher si les faits reprochés avaient été commis, pour le compte de la personne morale poursuivie, par l'un de ses organes ou représentants au sens de l'article 121-2 du code pénal, la cour d'appel n'avait pas justifié sa décision.

On ne saurait mieux caractériser l'abandon de la quasi responsabilité pénale directe des personnes morales par le biais d'une présomption de commission pour le compte de la personne morale par des organes ou représentants non identifiés, et le retour à la responsabilité indirecte voulue par le législateur qui suppose que soient identifiés les organes ou représentants ayant commis la faute pénale dont la personne morale a "bénéficié".

Tous photographes ! La charte des bonnes pratiques dans les établissements patrimoniaux

Ces dernières années, la pratique photographique et filmique dans les musées et les monuments est devenue un phénomène courant qui trouve souvent son prolongement sur les réseaux sociaux. Le Ministère de la culture et de la communication a souhaité accompagner les établissements et les associations de visiteurs dans la conception d'une charte d'entente où sont posées les principales règles du savoir visiter et du partage de la culture à l'heure du numérique. Cette charte, consultable et présentée sur cette page,  est susceptible d'inspirer d'autres ministères, les collectivités territoriales et l'ensemble du réseau des structures culturelles du domaine patrimonial.

16 septembre 2014

Protection fonctionnelle : les frais de conseil exposés par l'administration peuvent être réclamés à l'auteur des menaces ou attaques contre son agent.

Par un arrêt du 2 septembre 2014 la Cour de Cassation apporte aux administrations une solution à un problème relativement récurrent.

Lorsque, dans le cadre de la protection fonctionnelle, les employeurs publics prennent en charge les frais d'avocats de leurs agents victimes de menaces ou d'attaques, la récupération de ces fais n'est pas toujours évidente.

L'encaissement par la collectivité des frais irrépétibles alloués à l'agent se heurte régulièrement aux réticences des comptables publics qui veulent s'en tenir à une exécution au pied de la lettre des décisions de justice.

Les constitutions de partie civile, régularisées par certaines collectivités pour pallier cette difficulté et dans le but d'obtenir directement le remboursement des sommes prises en charge, connaissent des fortunes diverses.

C'est ainsi que le Tribunal pour enfants et la Cour d'Appel de Dijon ont déclaré irrecevable une constitution de partie civile de la ville de Dijon aux motifs l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 limite l'action directe de la collectivité publique à l'obtention, par l'auteur des attaques, de la restitution des sommes versées directement au fonctionnaire auxquelles ne peuvent être assimilés les frais de conseil pris en charge par la ville

Mais la Cour de Cassation infirme cette solution en jugeant que la collectivité publique, tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté, est subrogée aux droits de la victime pour obtenir des auteurs des menaces ou attaques la restitution des sommes versées au fonctionnaire intéressé et dispose, en outre, aux mêmes fins, d'une action directe qu'elle peut exercer au besoin par voie de constitution de partie civile devant la juridiction pénale qui inclut la possibilité d'obtenir le remboursement des frais engagés pour la défense de l'agent victime dont elle est l'employeur.

Procédure disciplinaire : l'établissement de la preuve par le constat d'un détective privé n'est pas un procédé déloyal.

Par un arrêt du 16 juillet 2014 n° 355201 le Conseil d’État rappelle :

  • que l'autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d'établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen
  • que tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu'il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l'encontre de l'un de ses agents sur des pièces ou documents qu'il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie
  •  qu'il appartient au juge administratif, saisi d'une sanction disciplinaire prononcée à l'encontre d'un agent public, d'en apprécier la légalité au regard des seuls pièces ou documents que l'autorité investie du pouvoir disciplinaire pouvait ainsi retenir ;

Le Conseil d'Etat a fait application de ces principe à propos du  recours par l'administration aux services d'un détective privé pour établir la faute d'un agent suspecté d'exercer sans autorisation, en lien avec son épouse, une activité lucrative privée par l'intermédiaire de deux sociétés. Il a estimé que les rapports du détective, reposant sur des constatations matérielles du comportement de l'agent à l'occasion de son activité et dans des lieux ouverts au public, ne traduisaient pas un manquement de la commune à son obligation de loyauté vis-à-vis de son agent et qu'ils pouvaient donc légalement constituer le fondement de la sanction disciplinaire litigieuse.


26 août 2014

Open Data : l'INPI entre dans la démarche

Le décret n° 2014-917 du 19 août 2014 relatif à la mise à disposition du public, pour un usage de réutilisation, d'informations publiques issues des bases de données de l'Institut national de la propriété industrielle, permet la mise à disposition du public, pour un usage de réutilisation, d'informations publiques issues des bases de données de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) relatives aux titres de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), sous condition de l'acceptation d'une licence gratuite.

La licences sera disponible sur le site de l'INPI sous l'onglet Services et prestations --- Réutilisation des données de l'INPI. Cet onglet sera mis à jour pour intégrer cette nouveauté réglementaire pour la date d'effet du décret fixée au 1er octobre 2014.

Pour l'essentiel, le licencié devra s'engager à ne pas faire un usage des données à caractère personnel contraire aux dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

05 août 2014

Le Tribunal des Conflits confirme la compétence exclusive du juge judiciaire en matière de propriété intellectuelle.

Nous avons déjà évoqué ici l'incidence de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 qui devait conduire, à notre sens, à considérer que le juge administratif était dorénavant privé de sa compétence à juger les questions relatives à la propriété intellectuelle.

Le tribunal des Conflits, par une décision du 7 juillet 2014, vient de confirmer cette lecture du texte :
"Considérant qu'il résulte du premier alinéa de l'article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, selon lequel " Les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire " ;
que par dérogation aux principes gouvernant la responsabilité des personnes publiques, la recherche d'une responsabilité fondée sur la méconnaissance par ces dernières de droits en matière de propriété littéraire et artistique relève, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2011, de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, sous réserve qu'une décision juridictionnelle ne soit pas déjà intervenue sur le fond devant les juridictions de l'ordre administratif ;"
Cette solution n'entraînera pas de bouleversements juridiques, le juge administratif s'étant largement inspiré des solutions du juge judiciaire. Mais la résolution de certaines contentieux de contrats publics risque malgré tout d'en être compliquée.

Un marché public d'assurances peut légalement prendre effet antérieurement à sa notification à l'assureur titulaire

Les praticiens des marchés publics des assurances sont souvent confrontés à la difficulté de finaliser la procédure d'attribution à la date d'échéance des assurances dont ils prennent le relais, où à la date de démarrage des opérations, chantiers ou événements dont l'assurance est souhaitée. Cette difficulté est résolue par l'indication dans les documents du marché d'une date d'effet qui sera souvent antérieure à la notification du marché ou par la délivrance de l'assureur retenu, et avant notification du marché - d'une note de couverture.

Cette pratique se heurte cependant régulièrement aux réticences des comptables publics qui invoquent les dispositions du Code des marchés publics qui interdisent tout commencement d'exécution avant la notification des marchés (voyez par exemple l'article 81 du code actuel). La question est bien entendu de déterminer si cette règle déroge à celle plus générale qui autorise la rétroactivité des contrats publics dès lors que cette rétroactivité ne produit d'effets qu'entre les parties ; voyez par exemple l'arrêt de section C.E. 19 novembre 1999 n° 176261 qui a jugé qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non plus qu'aucun principe général du droit, ne fait obstacle à ce que des stipulations d'un contrat produisent des effets rétroactifs entre les parties, à condition que ces effets ne s'étendent pas à des personnes qui ne seraient pas parties au contrat.

L'arrêt que vient de rendre la Cour administrative d'appel de Douai en date du 11juin 2014 étend sans ambiguïtés - et fort opportunément - cette solutions aux marchés publics d'assurances :

"7. Considérant qu'aux termes de l'article 79 du code des marchés publics, applicable au marché en litige : " Les marchés publics doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution. / La notification consiste en un envoi du marché signé au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification est la date de réception du marché par le titulaire. / Le marché prend effet à cette date " ;

8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 79 du code des marchés publics, le contrat en litige contient, dans ses " conditions particulières ", qui prévalent sur les conditions générales, une date de prise d'effet fixée au 12 mai 2004 et, de ce fait, antérieure tant à la date de signature de ce marché, le 6 juillet 2004, qu'à sa date de notification ; que, toutefois, cette rétroactivité dans la date de prise d'effet du marché, applicable aux seules parties au contrat, n'est pas de nature à entacher le contrat d'illicéité ; qu'en outre, cette irrégularité n'a eu aucune incidence sur les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ; qu'enfin, la compagnie AXA Corporate Solutions Assurances ne peut utilement invoquer, au demeurant sans les établir, divers manquements aux règles de passation de ce marché ;
"
Une telle solution peut également se justifier par le fait, souligné par le Rapporteur Public, que la disposition du Code des marchés vise avant tout à empêcher la pratique des marchés de régularisation.

04 août 2014

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire dote la subvention publique d'une définition

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire en son article 59 complète les dispositions de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations sur la question de la transparence financière. Elle introduit dans cette loi un article 9-1 donnant une définition légale de la subvention publique :

"Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires

Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent."
L'objectif de cette définition est de clarifier et sécuriser le cadre juridique des relations financières entre les pouvoirs publics et les associations, notamment au regard de la réglementation européenne relative aux aides d'État en définissant la subvention par ses critères essentiels, afin de rendre son périmètre et son usage plus sûrs et d'ainsi mieux distinguer son champ d'utilisation par rapport à celui des marchés public. Elle reprend à cet égard un élément fondamental qui distingue la subvention du marché public : les projets subventionnés doivent être « initiés, définis et mis en œuvre » par le bénéficiaire pour éviter toute requalification par le juge avec à la clé les risques de délit de favoritisme et de gestion de fait.

30 juin 2014

La loi Pinel ouvre la possiblité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, publiée au JO du 19 juin 2014 page 10105, contient un article 72 qui complète le CG3P d'un nouvel article disposant qu' :

"Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre"
Cette possiblité ne s'applique toutefois qu'au domaine public artificiel.

Cette disposition tranche finalement une divergence entre les jurisprudences des deux Cours suprêmes. Si la Cour de cassation admet qu'un fonds de commerce peut exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public, le Conseil d'État s'y refuse.

C'est ainsi que par un arrêt Cass., Com., 28 mai 2013, SARLRaphaël, la Cour de Cassation a jugé que l'existence d'un fonds de commerce, exploité dans un port de plaisance dépendant du domaine public maritime, nécessite une clientèle propre, distincte de celle attachée à la situation des lieux. Le Conseil d’État pour sa part considère qu'eu égard au caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, et au caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propriétaire (C.E. 31 juillet 2009 n° 316534) ; cette position jurisprudentielle bien établie permet au juge administratif de refuser, en cas d'éviction de l'occupant du domaine public, d'indemniser l'occupant au titre de la perte de fonds de commerce.

Les conséquences qu'emportera la reconnaissance d'un fonds de commerce sur le domaine public doivent toutefois être relativisées puisque le juge administratif admet d'ores et déjà l'indemnisation de la « perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation », ce qui comprend notamment « la perte de la valeur de la licence acquise pour la vente de boissons » et la réparation de « l'impossibilité d'amortir totalement les éléments d'ameublement [du] patrimoine » (Cf. : arrêt précité).

La loi Pinel fixe une condition à la mise en œuvre de cette possibilité : l'existence d'une clientèle propre. Selon la jurisprudence judiciaire, il s'agit d'apprécier si l'occupant est soumis ou non à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Cass. Com, 19 janvier 2005, n° 03-15283). Ainsi, le fonds de commerce ne pourrait être constitué si la clientèle du commerce est celle du domaine public ; il en serait ainsi, par exemple, si le commerce était dans l'emprise d'un jardin public et inaccessible en dehors des heures d'ouverture de ce jardin.

A noter encore que le législateur n'a pas entendu lier droit au bail sur domaine public et propriété commerciale. Le droit au bail n'est pas une condition préalable à la constitution d'un fonds de commerce ; la constitution du fonds de commerce n'emporte pas l'existence d'un droit au bail pour le commerçant sur le domaine public. Cette position est en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation qui juge que "quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds qui peut exister en dehors de lui" (Cass., Com., 27 avril 1993, Schertzer c. Mme Walter).

Aussi, la constitution d'un fonds de commerce sur le domaine public ne fait-elle pas obstacle à ce que l'autorité administrative use de tous ses pouvoirs pour réglementer l'usage de son domaine public. L'autorisation d'occupation du domaine public demeurera, même si un fonds de commerce est constitué, précaire et révocable. De même, l'autorisation devrait rester compatible avec l'affectation du domaine public.