Logiciels libres et marchés publics

Le site officiel de l'ADELE rend compte d'une intervention de Mme Marie José Palasz, chef de service à la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’économie et des finances qui a fait un exposé très clair sur le droit d'utilisation des logiciels libres dans l'administration lors du dernier salon Solutions Linux. Cet argumentaire est consultable à cette adresse. L'auteur relève que les logiciels sont "libérés" comme je l'ai indiqué dans un message précédent par un mécanisme de cession conforme au Code de la propriété intellectuelle. Sur la question du droit applicable à la licence, elle estime que par application des principes du traité de Rome, ce sera le plus vraisemblablement le droit français. Enfin, si la fourniture d'un logiciel gratuit - ce qui n'est pas une caractéristique du logiciel libre, rappelons-le - n'entre pas dans le champ d'application du Code des marchés publics, ce n'est pas le cas des prestations de services qui entourent cette fourniture. Pour les licences rédigées en langue étrangère, l'intervenante estime que cela ne pose pas de problèmes au regard de la loi Toubon, dès lors que la licence ne fait pas partie des documents contractuels. Quant aux limitations de garanties que comportent certaines de ces licences, il est possible de les contourner en rédigeant les cahiers des charges en conséquence. Reste alors le problème principal, pour lequel peu d'éléments de réponse sont apportés : comment justifier, notamment au regard de la définition des besoins et des critères de choix des offres, l'exigence d'un logiciel libre. A l'interopérabilité qui est évoquée, peut-on ajouter le besoin de perennité, ou la volonté de mutualisation ? Question à suivre.

Blogs et obligation de réserve

Dans une réponse ministérielle publiée le 30 janvier 2007, consultable ici, le ministre de la fonction publique apporte d'intéressantes précisions sur la nécessaire combinaison entre l'obligation de réserve des fonctionnaires avec leur liberté d'opinion et d'expression, dans la tenue de blogs personnels.

Intercommunalité : les derniers chiffres.

L'Assemblée des communautés de France met en ligne sur son site les derniers chiffres sur l'intercommunalité en France. A consulter ici.

La loi relative à la fonction publique territoriale est adoptée

L'Assemblée nationale a adopté le 7 février 2007 l'ensemble du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale. Le texte adopté est consultable ici. Il devrait être prochainement publié au J.O.

On peut noter que les dispositions relatives aux CDI ont été maintenues telles qu'adoptée initialement, et constituent donc l'embryon d'un statut en la matière qui permet un tout premier rapprochement de la situation de ces agents de celle des fonctionnaires.

1. Article 26 : Maintien du CDI en cas de recrutement pour occuper un nouvel emploi au sein de la même collectivité par décision expresse de l'autorité territoriale et dans l'intérêt du service, et à condition que les nouvelles fonctions soient de même nature que celles exercées précédemment. La rédaction de ce texte indique clairement qu'il s'agit d'une disposition exceptionnelle, dérogatoire, qui - outre qu'elle est entourée de conditions très précises - devra être d'interprétation stricte.

2. Article 27 : Introduction d'une possiblité d'évolution de la rémunération des agents sous CDI. C'est une première entorse à la règle qui interdit d'organiser une carrière aux contractuels.

3. Article 27 : Création d'hypothèses où la mise à disposition d'agents sous CDI sera légale. Il s'agit d'une modification de la loi statutaire qui réserve la position de mise à disposition aux fonctionnaires.

Logiciels libres ou libérés ?

Me Benoît de ROQUEFEUIL, avocat au Cabinet BENSOUSSAN, fait paraître une très intéressante analyse dans la Gazette du Droit des Technologies Avancées datée des 17 et 18 janvier 2007 sur le statut juridique des logiciels libres. Cette question est importante pour les collectivités locales auprès desquelles ces logiciels connaissent un regain d'intérêt.

L'auteur rappelle ainsi que ces logiciels ne sont pas exclus de la sphère du droit d'auteur, mais qu'ils en relèvent naturellement en tant que créations de l'esprit. Ce sont donc les mécanismes du droit d'auteur qui sont utilisés pour créer le statut spécifique de ces logiciels et procéder à l'acte de libération de la création par rapport à ce droit, permettant d'en faire des logiciels libres. Comme l'indique l'auteur d'un mémoire consultable ici, les logiciels libres, c'est « le droit d'auteur contre le droit d'auteur ».

Le droit d'auteur n'autorise cependant pas une libération totale, puisque le droit moral reste indéfiniment attaché à la personne de l'auteur qui ne peut s'en désaisir, ce qui explique la préconisation des principales licences dites libres, telle la GPL, de privilégier le caractère anonyme des contributions, seul moyen de contourner l'obstacle légal.

S'agissant des droits patrimoniaux, ils peuvent être « libérés » de la façon la plus large sous la forme d'une mention expresse et précise des droits auxquels l'auteur renonce pour permettre la mutualisation des codes sources. D'où l'importance de la vérification des stipulations de la licence sous laquelle l'auteur a placé - ou veut la placer, si l'auteur du logiciel est la collectivité par exemple - sa création. L'auteur relève qu'outre la GPL et la LGPL, il existe plusieurs dizaines de licences qui n'ont pas exactement le même périmètre. Pour les collectivités locales, on ne saurait donc que conseiller des vérifications approfondies de cette question lors de l'utilisation de tels logiciels libres ; à l'inverse, le régime juridique de logiciels que ces collectivités souhaiteraient « libérer » pour en faire profiter la communauté des collectivités doit donner lieu à des analyses approfondies par rapport tant à la titularité des droits de la collectivité qu'au régime choisi pour la transformation en logiciel libre.

Quant à la validité juridique de ces licences, l'auteur indique qu'il n'y a pas encore eu de jurisprudence. On peut cependant rappeler que par deux fois au moins la justice allemande a eu l'occasion de censurer le non respect de la licence GNU-GPL (voir par exemple ici ou bien encore ici).

Enfin, l'auteur rappelle de façon très pertinente qu'il ne faut pas confondre les logiciels libres et les freeware ou les shareware. Ces logiciels ne répondent en rien aux conditions des logiciels libres ; il n'y a en particulier aucun accès aux sources. La gratuité est souvent considérée à tort comme la caractéristique des logiciels libres alors qu'il n'en est rien : un logiciel libre peut parfaitement être payant.

Finalement, on peut en retenir que même si l'usage des logiciels libres présente de nombreux avantages, parmi lesquels la quasi-disparition du risque de contrefaçon, un minimum de vigilance est toutefois nécessaire quant à la vérification du statut du logiciel utilisé.

Mise à jour du site du droit des collectivités locales

J'ai mis en ligne un pdf qui met à jour la présentation générale de l'organisation administrative. Ce document a principalement vocation à servir aux candidats à certains concours administratifs de la fonction publique territoriale (rédacteur et attaché). J'espère qu'il leur sera utile. Je reste attentif à toute suggestion. Le document est consultable à cette adresse.

Parité : la loi est promulguée

La loi n° 2007-128 du 31 janvier 2007 tendant à promouvoir l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives a été promulguée le 31 janvier 2007 et est parue au journal officiel du 1er février 2007 p. 1941. Elle est consultable ici.