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Attribuer un marché sans mise en concurrence à une SEM constitue un délit de favoritisme

La ville de Martigues avait confié à une SEM locale, sans mise en concurrence, la réalisation du bulletin d'information municipale. Le maire s'est vu condamner pour délit de favoritisme, un adjoint pour complicité et le directeur de la SEM pour recel de délit de favoritisme. L'affaire a été portée devant la Cour de cassation.

Un arrêt de la chambre criminelle, du 25 juin 2008, n° 07-88.373, vient de juger que :

"...dès lors que la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut en tout état de cause que celle-ci puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, la cour d'appel, qui a fait une exacte application des articles 3, 1°, et 35 III, 4°, du code des marchés publics alors applicable, a justifié sa décision ".

En d'autres termes, l'attribution d'un marché à une SEM, dans laquelle la collectivité est majoritaire, n'entre pas dans le cadre de l'exception des marchés dits "in house" qui dispense de mise en concurrence. C'est l'application puer et simple de la jurisprudence communautaire dite "Stadt Halle".

On peut également relever que la commune avait tenté d'invoquer les droits exclusifs que la SEM aurait détenus en tant que propriétaire de la marque correspondant au titre du bulletin communal. La Cour approuve la cour d'appel d'Aix-en-Provence d'avoir jugé que :

"...le simple fait que la société attributaire du marché soit propriétaire du titre " Reflets " ne dispensait pas la commune d'une mise en concurrence, le support du bulletin municipal ne pouvant être " prédésigné " par la détention de droits exclusifs".

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