Fonction publique : la protection fonctionnelle en cas de poursuites pénales

Les fonctionnaires bénéficient d'une protection instituée par l'article 11 de la loi statutaire du 13 juillet 1983 en son article 11 :

"Les fonctionnaires bénéficient, à l'occasion de leurs fonctions, d'une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent, conformément aux règles fixées par le Code pénal et les lois spéciales.
Lorsqu'un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui.
La collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté.
La collectivité publique est tenue d’accorder sa protection au fonctionnaire ou à l’ancien fonctionnaire dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle.
La collectivité publique est subrogée aux droits de la victime pour obtenir des auteurs des menaces ou attaques la restitution des sommes versées au fonctionnaire intéressé. Elle dispose, en outre, aux mêmes fins, d'une action directe qu'elle peut exercer au besoin par voie de constitution de partie civile devant la juridiction pénale.
Les dispositions du présent article sont applicables aux agents publics non titulaires."

Dans un arrêt du 14 mars 2008 M. P. n° 283943 (publié et commenté à l'AJDA du 21 avril 2008 p. 800) le Conseil d'Etat a eu l'occasion de rappeler quelques règles applicables à cette protection fonctionnelle en cas de poursuites pénales, hypothèse prévue par le quatrième alinéa du texte datant de la loi du 16 décembre 1996. Avant cette précision textuelle, résultant d'une préconisation d'un rapport du Conseil d'Etat de la même année, l'article 11 ne pouvait s'appliquer à l'hypothèse des poursuites pénales qu'au prix d'une interprétation extensive de la loi.

Dans l'arrêt ici commenté, le Conseil d'Etat a confirmé que :

• Le refus de la protection fonctionnelle n'était possible que s'il résultait des éléments connus à la date de la décision, et notamment du dossier pénal (C.E. 12 février 2003 Chevalier n° 238969), que les faits qui justifient les poursuites avaient un caractère de faute personnelle. La protection étant la règle et le refus l'exception, c'est à l'administration d'établir que les conditions d'application de cette exception existent.
  

• La décision de mettre fin à la protection pour l'avenir, une fois celle-ci accordée, n'était possible que si, sous le contrôle du juge, l'administration constatait postérieurement l'existence d'une faute personnelle.
  

• La décision d'accorder cette protection à un agent était créatrice de droits ce qui fait obstacle à ce que l'administration puisse la retirer (rétroactivement) plus de quatre mois après la signature de la décision, sauf l'hypothèse de fraude. C'est l'application de la fameuse jurisprudence de l'arrêt d'Assemblée Ternon du 26 octobre 2001.
  

L'intérêt de cette affaire réside en ce que l'administration avait assorti l'octroi de la protection fonctionnelle d'une condition assez courante en pratique au terme de laquelle il serait demandé le remboursement du coût de la protection si une décision de justice définitive devait établir le caractère personnel de la faute. Cette pratique est donc condamnée car elle revient pour l'administration à s'accorder un délai d'instruction illimité de la demande de protection fonctionnelle.

Il convient donc de prendre en compte que, hormis le cas de la fraude (qui corrompt tout selon l'adage bien connu), la seule possibilité pour l'administration est de mettre fin à la protection - pour l'avenir - dès l'apparition - ou la prise de connaissance par elle - d'éléments nouveaux permettant d'établir le caractère personnel de la faute de l'agent poursuivi. On recommande donc de rédiger les décisions d'octroi de la protection fonctionnelle en cohérence avec cette jurisprudence, en utilisant une formulation qui pourrait être celle-ci :

"Je vous accorde la protection fonctionnelle de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 pour les poursuites pénales dont vous faites l'objet. Il pourra être mis fin à tout moment à cette protection s'il devait apparaître que les faits qui vous sont reprochés sont avérés et présentent la nature d'une faute personnelle. Si cette hypothèse devait se réaliser dans les quatre mois de la présente, la décision d'octroi de la protection fonctionnelle pourrait être retirée rétroactivement et l'administration serait en droit de vous demander le remboursement des sommes déjà exposées. Le remboursement pourrait être exigé au-delà de quatre mois s'il devait être établi que vous avez obtenu la protection par fraude, en particulier en ne portant pas à la connaissance de l'administration l'ensemble des éléments d'information sur les faits en votre possession lors de votre demande."

Marchés publics d'assurances

Pour celles et ceux qui ne l'auraient pas encore repérée : une nouvelle circulaire sur les marchés publics d'assurances est parue au J.O.R.F. du 10 avril dernier.

L'objet de cette circulaire est de présenter les incidences du Code des marchés publics issu du décret du 1er août 2006. Ce code, en application de la directive communautaire du 31 mars 2004 et de la directive services 92/50, mentionne en effet les services d'assurance parmi ceux soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues au titre III du code.

On relèvera le point II de la circulaire qui rappelle de façon particulièrement claires les règles applicables à l'intermédiation en matière de marchés d'assurances, d'une part, et aux conseils en assurances, d'autre part.

Coopération transfrontalière : publication de la loi relative au groupement européen de coopération territoriale

La loi du 16 avril 2008 visant à renforcer la coopération transfrontalière, transnationale et interrégionale par la mise en conformité du Code général des collectivités territoriales avec le règlement du 5 juillet 2006 relatif au groupement européen de coopération territoriale a été publiée au Journal officiel du 17 avril.

Pour la portée de la réforme, voir mon billet du 2 avril 2008.

Domaine public : bien affecté au service public par une collectivité non propriétaire du bien

L'arrêt du Conseil d'Etat du 19 décembre 2007 n° 288017 Commune de Mercy-le-Bas apporte une réponse à une question récurrente en pratique : la condition de la domanialité publique tenant à la propriété du bien s'applique-t-elle exclusivement à la personne publique qui a décidé de l'affectation du bien à l'usage du public ou au service public ? Le Conseil d'Etat a répondu clairement de façon négative à la question :

"Considérant que le principe d'inaliénabilité des biens du domaine public, rappelé par l'article L. 1311-1 du code général des collectivités territoriales, a pour objet de protéger l'affectation de ces biens à l'utilité publique et s'applique alors même que le bien en cause serait affecté à un service public géré par une collectivité publique différente de la collectivité publique qui en est le propriétaire ;"

Il convient donc de noter que lorsqu'une collectivité publique est propriétaire d'un terrain qui est géré par une autre collectivité publique, ce terrain peut se retrouver classé dans le domaine public, avec toutes les contraintes inhérentes à un tel classement, par la seule décision de la collectivité gestionnaire.

De telles situations sont assez fréquentes en pratique, plus particulièrement dans le domaine de l'intercommunalité où l'on constate souvent l'existence de mises à disposition de terrains communaux en vue d'une affectation à un service public géré par la structure intercommunale. Dans le cas d'espèce il s'agissait ainsi d'une parcelle communale incluse dans le périmètre de protection immédiate d'une source gérée par un syndicat intercommunal des eaux. Le classement de ce terrain dans le domaine public, du fait de son affectation au service public de l'eau et de l'existence d'aménagements spéciaux à cette fin, a donc empêché son expropriation par le syndicat.

La solution donnée par le Conseil d'Etat doit bien entendu être approuvée lorsque les relations entre collectivité propriétaire et collectivité affectataire reposent sur la commune volonté des parties. Mais est-elle possible lorsque la situation correspond à une pure situation de fait, parfois proche de la voie de fait ? Peut-on considérer que la domanialité publique pourrait finalement faire abstraction des conditions de la détention du bien et qu'une protection légale pourrait venir s'appliquer à une situation qui est à la base illégale et attentatoire au droit de propriété ? Que deviendrait alors la règle qui veut que "fraus omnia corrumpit" ? La réponse à cette question reste à donner.

Cette situation peut dans certains cas se traduire par la nécessité de procéder à la désaffectation et au déclassement du terrain lorsqu'il a cessé d'être affecté au service public intercommunal, pour permettre à la commune de retrouver la totalité de ses prérogatives de propriétaire - en retrouvant l'abusus - sur le bien. A la question de savoir à qui appartient la compétence pour désaffecter et déclasser le bien, on peut répondre assez logiquement que la désaffectation incombe à la collectivité qui avait précédemment affecté le bien au service public ou à l'usage du public. Quant au déclassement, la doctrine (voir le commentaire de M. FOULQUIER, qui se réfère à M. DUFAU, in D.A. n° 3 - mars 2008 n° 37) penche pour le parallélisme des formes et la compétence de la collectivité gestionnaire du bien.

Coopération transfrontalière : le sénat adopte la proposition de loi

Le Sénat a adopté sans modifications, le 3 avril, une proposition de loi visant à renforcer la coopération transfrontalière, transnationale et interrégionale par la transposition, dans le Code général des collectivités territoriales, du règlement n° 1082/2006 du 5 juillet 2006 relatif au groupement européen de coopération territoriale (GECT). Le dossier législatif sur le site du sénat.

Coopération transfrontalière : le CGCT en cours de retouche

Le Parlement examine une proposition de loi visant à réformer les instruments de coopération pour répondre à deux objectifs :

- Mettre en conformité le CGCT avec le règlement n° 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relatif à un groupement européen de coopération territoriale (GECT). Ce texte – d’initiative française – est devenu applicable le 1^er août dernier.

- Prendre acte de la ratification par la France, le 7 mai dernier, du protocole additionnel n° 2 à la convention dite de Madrid, signée en 1980 sous les auspices du Conseil de l’Europe et relative à la coopération interterritoriale.

Le texte, adopté le 29 janvier 2008 en première lecture à l'assemblée nationale, est actuellement devant le sénat. Il comporte les points suivants :

• Supprimer la possibilité de recourir à la formule des groupements d’intérêt public, au profit du GECT.

• Autoriser, conformément au protocole additionnel n° 2 à la convention de Madrid, les collectivités territoriales à « adhérer à un organisme public de droit étranger » ou à « participer au capital d’une personne morale de droit étranger », à condition qu’y adhère ou participe au moins une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État membre du Conseil de l’Europe.

• Rassembler au sein du même chapitre du CGCT toutes les dispositions relatives à la coopération transfrontalière et introduire un article L. 1115-4-2 nouveau destiné à prévoir les règles nationales relatives au groupement européen de coopération territoriale, qui se calquent sur le droit des syndicats mixtes ouverts, ainsi que les règles ayant trait à sa création et sa dissolution

• Modifier l’article L. 1115-5 afin de permettre aux collectivités territoriales et à leurs groupements de déroger, uniquement dans le cas de la création d’un GECT, à l’interdiction expresse de passer des conventions avec des États étrangers.

• Permettre aux deux seuls GIP recensés à ce jour de poursuivre leur activité pendant la durée de leur existence.

Le dossier législatif du sénat peut être consulté ici. Le rapport de la commission des lois de l'assemblée nationale comporte également des informations très intéressantes.