M. SARKOZY au congrès de Versailles : "Nous ne nous déroberons pas devant la réduction du nombre des élus régionaux et départementaux"

Lors de son discours devant le Congrès, le Président de la République ne s'est pas spécialement étendu sur la question de la réforme territoriale. Il ressort de ses déclaration qu'il semble favorable à la proposition du comité Balladur de mettre en place une assemblée territoriale unique pour gérer les départements et les régions ; l'objectif est de réduire de 6.000 à 3.000 le nombre de conseillers généraux et régionaux. Cette proposition est très contestée par la plupart des associations d'élus locaux. Cette prise de position va donc certainement relancer la polémique.

Le Président a également évoqué les compétences : "Nous ne nous déroberons pas devant le problème de la répartition des compétences". Il s'agit d'une allusion à la transformation des mêmes départements et régions en collectivités spécialisées, les communes ou les structures intercommunales nouvelles étant seules dotées de la clause générale de compétence .

Intercommunalité, mutualisation des services et exception "in house" (contrats de quasi-régie)

La mutualisation des services, en particulier dans le cadre de l'intercommunalité, est un sujet au cœur de l'actualité.

On sait que l'article L. 5211-4-1-II du CGCT relatif aux mises à dispositions de services des EPCI aux communes membres - ce qui est une des formes de la mutualisation, notion aux contours finalement assez vagues - est au coeur d'un bras de fer entre la Commission Européenne et la France. Ce texte a en effet donné lieu à un avis motivé de la Commission dans le cadre d'une procédure d'infraction contre la France ; la Commission considère que cette mise à disposition, dont les modalités et notamment la rémunération, sont fixées par une convention, revient à attribuer de gré à gré un marché public de service sans respecter les procédures de passation prévues par le droit communautaire.

Dans un fort intéressant article paru à l'AJDA du 8 octobre 2007 page 1865 intitulé « Mutualisation des services et mise en concurrence - autour des notions de bonne organisation des services et de prestations hors marché », le Professeur Jean-David DREYFUS développe un argumentaire qui permettrait de répondre à celui de la Commission. Il propose " ...d'essayer de dépasser l'analyse qui voit dans les collectivités mettant à disposition leurs services des opérateurs économiques, et d'affirmer l'émergence d'une nouvelle catégorie de convention entre personnes publiques : la convention d'organisation interne."

C'est le point de vue sur lequel se fonde d'ailleurs la circulaire du 23 novembre 2005 relative au renforcement de l'intercommunalité qui estime que les mises à disposition de services entre EPCI et communs membres relèvent du fonctionnement interne des collectivités et n'entrent donc pas dans la sphère des marchés publics. Une motion de l'AMF et de l'ACUF du 27 mars 2007 va dans le même sens.

La question a connu quelques évolutions récentes allant dans un sens plutôt favorable à la mutualisation.

L'AJDA du 11 mai 2009 pages 929 et suivantes rapporte deux décisions du tribunal administratif de Pau du 14 octobre 2008 et du 6 janvier 2009 qui jugent que si les conventions par lesquelles un EPCI se voit confier une mission d'assistance à la réalisation de travaux pour le compte de communes membres sont des marchés publics, elles échappent cependant à l'application des règles du Code des marchés publics en raison de l'existence d'une relation in house entre les cocontractants.

Plus récemment, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 4 mars 2009 n° 300481 SYNDICAT NATIONAL DES INDUSTRIES D'INFORMATION DE SANTE, a jugé que :

"si plusieurs collectivités publiques décident d'accomplir en commun certaines tâches et de créer à cette fin, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, un organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d'un marché public, dès lors qu'il leur consacre l'essentiel de son activité et qu'elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, un tel organisme ne pouvant en effet être regardé, alors, comme un opérateur sur un marché concurrentiel"

Cette jurisprudence se situe également dans le coeur de la problématique de la mutualisation, la création d'une entité ad hoc n'étant qu'une des formes qu'elle peut prendre.

Enfin, le 9 juin 2009 la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de rendre un arrêt important pour l'avenir des contrats en quasi-régie dans le cadre des intercommunalités (aff. C-480/06). A propos d'un contrat relatif à l’élimination de leurs déchets dans la nouvelle installation de valorisation thermique de la ville conclu entre quatre Landkreise et la ville de Hambourg la CJCE a en quelque sorte transcendé l'exception in house dont les conditions n'étaient pas remplies, en jugeant que :

"le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l’aboutissement d’une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu’il comporte des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets. Il a, en effet, pour objet de permettre à la ville de Hambourg de construire et de faire exploiter une installation de traitement de déchets dans les conditions économiques les plus favorables grâce aux apports en déchets des Landkreise voisins, ce qui permet d’atteindre une capacité de 320 000 tonnes. La construction de cette installation n’a, pour cette raison, été décidée et réalisée qu’après l’accord des quatre Landkreise concernés d’utiliser la centrale et leur engagement correspondant."

La Cour de Justice estime finalement que la coopération entre les autorités publiques a pour but de faire en sorte qu'une des tâches publiques qui leur incombe soit remplie et qu'une autorité publique doit pouvoir remplir les tâches d'intérêt général qui lui sont confiées en utilisant ses propres ressources, sans qu'il y ait d'obligation de procéder à un appel externe, et qu'elle peut légalement remplir sa tâche en coopération avec d'autres autorités publiques.

La Cour conclut donc que le droit communautaire n'impose pas aux autorités publiques de recourir à une forme juridique particulière afin de remplir conjointement leur mission de service public et qu'une telle coopération entre autorités publiques ne va pas à l'encontre du principal objectif de la réglementation communautaire en matière de marchés publics.

Pour une analyse plus complète de cette décision jugée par certains observateurs comme un tournant pour les collectivités locales européennes, voir le site du Moniteur.

Bientôt des sociétés publiques locales au capital détenu à 100% par les collectivités territoriales ?

Le Sénat vient d'adopter en première lecture une proposition de loi qui dispose :

"Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital."

L'objectif est de favoriser la création de situations dites de "prestations intégrées" ou "in house" pour mettre à disposition des collectivités territoriales un outil juridique préservant leur liberté de travailler avec une société locale en étant dispensées d'appliquer les règles communautaires en matière de marchés publics. Cette liberté n'existe pas avec les SEML qui doivent comporter au moins un actionnaire privé, ce qui ne permet pas la référence à la jurisprudence Teckal de la CJCE, qui a consacré l'exception "in house", en particulier depuis l'arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005, par lequel la Cour a précisé que la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause excluait que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services.

Selon le rapport de présentation, dans les autres pays de l'Union européenne il existe des outils permettant de respecter pleinement le droit communautaire tout en préservant la liberté de la collectivité de travailler avec une société locale. On sait par exemple que c'est le cas en République Fédérale d'Allemagne où les SEM peuvent être depuis fort longtemps d'ailleurs des sociétés détenues à 100% par les collectivités publiques.

L'objet de ces sociétés serait très large :

"Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général."

Pour rester au plus près des conditions de l'exception "in house" :

"Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres."

Le texte se propose en outre d'améliorer l'article 20 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, codifié à l'article L. 327-1 du code de l'urbanisme, qui avait prévu à titre expérimental la création de sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA).. Une SPLA pouvait être constituée par les collectivités territoriales et leurs groupements, à titre expérimental, pour une durée de 5 ans, lesdites collectivités détenant la totalité du capital. Seules quelques sociétés ont finalement été créées , pour deux raisons essentielles : l'actionnariat des SPLA est trop complexe et leur champ d'action trop limité, ces sociétés n'étant compétentes que pour réaliser des opérations d'aménagement.

Le dossier législatif est consultable sur le site du Sénat.