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Le Conseil d'Etat rappelle que dans "délégation de service public" il y a "service public"

Dans un arrêt intéressant du 23 mai 2011, le Conseil d’État donne l'occasion de rappeler, comme il le fait occasionnellement, que la qualification de la délégation de service public (DSP) comporte plusieurs critères, et qu'à force de s’appesantir sur le critère économique de la rémunération, on en vient à oublier la caractéristique première de la DSP qui est l'existence même d'un service public.

Dans l'affaire jugée, la COMMUNE DE SIX-FOURS-LES-PLAGES avait pris en charge pendant 10 ans l'organisation d'un festival de musique. Puis le conseil municipal a approuvé la passation d'une convention d'une durée de trois ans avec une société pour lui confier la poursuite de l'organisation de ce festival et a accordé à la société une subvention annuelle de 495 000 euros. Le tribunal administratif de Toulon a annulé cette délibération au motif que la commune n'avait pu déléguer un service public sans procéder aux formalités de publicité et mise en concurrence applicables ; la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé cette annulation.

Le Conseil d’État, en tant que juge de cassation s'est pour penché sur l'existence du service public que les juges du fond ont cru détecter. Il a dans cette perspective reproché à la Cour de n'avoir pas tiré de conséquences de "l'absence, notamment, de tout contrôle de la personne publique sur la programmation artistique et sur les tarifs des spectacles, de sorte que la commune ne pouvait être regardée comme faisant preuve d'une implication telle que les conditions d'organisation de ce festival permettent de caractériser une mission de service public,". La Cour a donc commis une erreur de droit en qualifiant le contrat de DSP en l'absence de tout service public.

La suite du raisonnement du Conseil d’État, lorsqu'il statue sur le litige lui-même, est conforme au système binaire qui prévaut actuellement : si ce n'est une DSP, c'est donc un marché public. L'activité en cause devient une prestation de service répondant aux besoins de la commune et la subvention, ainsi que l'abandon des recettes à la société privée, deviennent un prix. L'illégalité de la convention est dès lors confirmée mais sur la base du non respect du Code des marchés publics.

Commentaires

  1. Cet arrêt du CE confirme les risques juridiques qui menacent de plus en plus la subvention "conventionnelle" attribuée à une association auussi bien qu'à une enreprise commerciale, procédure encadrée par une cascade de circulaires du Pm, la dernière en date du 18.01.2010. Pour éviter ces risques, la meilleure façon est de confier l'activité à un établissement public local ou de coopération culturelle : voir à ce sujet le rapport de l'IGAC sur les EPCC (rapport n° 2010-19, juin 2010, accessible sur le site du ministère de la culture.

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  2. La solution de l'EPCC reste malgré tout très lourde puisqu'il faut gérer, avec au moins un autre partenaire public, une nouvelle entité juridique avec les contraintes du droit public. Beaucoup d'EPCC sont d'ailleurs créés par des collectivités locales contraintes et forcées parce que pour certaines activités l'Etat prohibe la régie par principe et impose plus ou moins la formule de l'EPCC. Une solution plus souple pour régler le problème des associations transparentes, puisque c'était finalement cela le fond du problème à Six-Four-les-Plages, pourrait résider dans la société publique locale.

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  3. Est-il possible de créer un EPCC pour lui confier la gestion d'un service culturel, et par la suite, par le biais d'un DSP, lui déléguer la gestion d'un théâtre par exemple?
    le cumul délégation statutaire et délégation conventionnel est-il possible?

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    1. Créés par la loi n° 2002-6 du 4 janvier 2002 (Journal Officiel 5 Janvier 2002), les établissements publics de coopération culturelle constituent une nouvelle catégorie d'établissement public local. En effet, la loi n°83-8 du 7 janvier 1983 (Journal Officiel 9 Janvier 1983) n'a pas défini de « blocs de compétences » en matière culturelle, puisque, selon son article 1er repris à l'article L. 1111-2 du CGCT, les collectivités territoriales concourent avec l'État au « développement culturel ».

      la création d'un EPCC suppose que les collectivités membres lui transfèrent une de leur compétence dans le domaine culturel. L'article L. 1412-3 du CGCT dispose ceci :

      « Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics de coopération intercommunale ou les syndicats mixtes peuvent individualiser la gestion d'un service public culturel relevant de leur compétence par la création d'un établissement public de coopération culturelle soumis aux dispositions du chapitre unique du titre III du présent livre. »

      Quant à l'article L. 1431-1 il dispose :

      « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent constituer avec l'Etat et les établissements publics nationaux un établissement public de coopération culturelle chargé de la création et la gestion d'un service public culturel présentant un intérêt pour chacune des personnes morales en cause et contribuant à la réalisation des objectifs nationaux dans le domaine de la culture... »

      Il faudra donc distinguer selon qu'il s'agit d'un EPCC avec ou sans l’État. Si l'Etat est membre, l'objet de l'EPCC sera la création et la gestion d'un nouveau service public ; il ne peut donc pas s'agir d'un théâtre existant. Sans l’État, les collectivités membres de l'EPCC doivent lui transférer un service public culturel : notre bien que ce n'est pas le service public culturel ; il s'agit bien d'un élément de ce service public ce qui va conduire à une interprétation stricte de la compétence de l'EPCC. Dans ces conditions je ne vois pas, sur la base des seuls textes, comment la gestion d'un théâtre communal pourrait être confiée à un EPCC.

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    2. Est-il possible de mettre en place une SPL pour que cette dernière puisse gérer et organiser des concerts afin de répondre au besoin d'une collectivité ?
      Est-ce que c'est une solution viable afin d'éviter les contraintes de mise en concurrence d'un marché public ou d'une DSP ?

      Enfin est-il vraiment risquer d'avoir recours à une convention de partenariat ?

      Merci de votre réponse.

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    3. Il y a une chose que l'on oublie souvent c'est que la SPL est elle même soumise droit des marchés publics de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Donc votre SPL devra faire des appels d'offres pour organiser ses concerts. Quant au recours au contrat de partenariat, il s'agirait de savoir ce qui se cache pour vous derrière cette dénomination.

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