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Le Conseil d'Etat rappelle que dans "délégation de service public" il y a "service public"

Dans un arrêt intéressant du 23 mai 2011, le Conseil d’État donne l'occasion de rappeler, comme il le fait occasionnellement, que la qualification de la délégation de service public (DSP) comporte plusieurs critères, et qu'à force de s’appesantir sur le critère économique de la rémunération, on en vient à oublier la caractéristique première de la DSP qui est l'existence même d'un service public.

Dans l'affaire jugée, la COMMUNE DE SIX-FOURS-LES-PLAGES avait pris en charge pendant 10 ans l'organisation d'un festival de musique. Puis le conseil municipal a approuvé la passation d'une convention d'une durée de trois ans avec une société pour lui confier la poursuite de l'organisation de ce festival et a accordé à la société une subvention annuelle de 495 000 euros. Le tribunal administratif de Toulon a annulé cette délibération au motif que la commune n'avait pu déléguer un service public sans procéder aux formalités de publicité et mise en concurrence applicables ; la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé cette annulation.

Le Conseil d’État, en tant que juge de cassation s'est pour penché sur l'existence du service public que les juges du fond ont cru détecter. Il a dans cette perspective reproché à la Cour de n'avoir pas tiré de conséquences de "l'absence, notamment, de tout contrôle de la personne publique sur la programmation artistique et sur les tarifs des spectacles, de sorte que la commune ne pouvait être regardée comme faisant preuve d'une implication telle que les conditions d'organisation de ce festival permettent de caractériser une mission de service public,". La Cour a donc commis une erreur de droit en qualifiant le contrat de DSP en l'absence de tout service public.

La suite du raisonnement du Conseil d’État, lorsqu'il statue sur le litige lui-même, est conforme au système binaire qui prévaut actuellement : si ce n'est une DSP, c'est donc un marché public. L'activité en cause devient une prestation de service répondant aux besoins de la commune et la subvention, ainsi que l'abandon des recettes à la société privée, deviennent un prix. L'illégalité de la convention est dès lors confirmée mais sur la base du non respect du Code des marchés publics.

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