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BEA : quand la publicité et la mise en concurrence sont-elles obligatoires ?

L'article L. 1311-2 al. 4 du CGCT relatif au BEA dans sa rédaction modifiée par l’article 96 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 201, dispose :

"Les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d'une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat."
 Le décret attendu a été publié fin 2011. Il s'agit du décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs.Il ajoute au CGCT un article R. 1311-2 aux termes duquel

"Lorsque l'un des baux emphytéotiques administratifs mentionnés à l'article L. 1311-2 est accompagné d'une convention non détachable constituant un marché public au sens de l'article 1er du code des marchés publics, une délégation de service public au sens de l'article L. 1411-1 du présent code, un contrat de partenariat au sens de l'article L. 1414-1 ou un contrat de concession de travaux publics au sens de l'article L. 1415-1, sa conclusion est précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dispositions applicables à ce contrat."
Pour faire bonne mesure et dissuader de toute tentation de s'en tenir à une conception purement formelle de la convention non détachable, le texte précise :

"L'obligation mentionnée à l'alinéa précédent s'applique également aux baux qui comportent des clauses s'analysant comme une convention non détachable présentant les caractéristiques des contrats mentionnés à cet alinéa."
On pourra remarquer que ce texte n'apporte aucune nouveauté à l'état du droit, la jurisprudence ayant de longue date jugé qu'un BEA et sa convention non détachable pouvaient constituer un contrat relevant de la sphère de la commande publique et être soumis aux règles de dévolutions spécifiques à ces contrats : CE Ass. 10 juin 1994 Commune de Cabourg, L. p. 301, concl. Lasvignes ; RFDA 1994, 728, concl. Lasvignes - Avis CE 16 juin 1994, EDCE 1994, n° 46 p. 367.  Il s'agit donc plus d'une codification que d'une novation.

Certains commentateurs ont d'ores et déjà fait observer qu'une lecture systématiquement a contrario du décret qui considérerait que tout BEA n'entrant pas dans les catégories précisées par le texte réglementaire sont dispensées de toute publicité ou mise en concurrence est à éviter. En effet, un minimum de transparence peut être nécessaire pour assurer le respect du principe de non discrimination découlant du droit communautaire (Cf. : CJCE 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG, affaire C-324/98, AJDA 2001, 106, note L. Richer).

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