30 septembre 2013

Application de l'article R. 711-3 du Code de justice administrative : la contribution du Conseil d'Etat.

On a déjà fait état ici de jurisprudences des juges du fond qui tendaient à imposer une certaine précisions aux indications qui doivent être communiquées aux parties avant l'audience quant aux conclusions du Rapporteur public.

Le Conseil d'Etat, par un arrêt de section du 21 juin 2013 n° 352427, a apporté sa contribution à la problématique, en :

1. Confirmant la précision obligatoire de ces informations :

"il appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, et notamment d'indiquer, lorsqu'il propose le rejet de la requête, s'il se fonde sur un motif de recevabilité ou sur une raison de fond, et, de mentionner, lorsqu'il conclut à l'annulation d'une décision, les moyens qu'il propose d'accueillir"
2. Mais, en déniant toute conséquence juridique à la règle posée :

"que la communication de ces informations n'est toutefois pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision "
La Haute Juridiction prend ainsi le contrepied des Cours d'Appel qui s'étaient déjà prononcé sur l'irrégularité des décisions rendues en violation de ces règles d'information des parties.

Quelle est l'explication de cette solution, a priori assez peu compréhensible en pratique ? Certains tentent des explications. Selon F. MELLERAY et B. NOYER, commentateurs de l'arrêt à l'AJDA (n° 32/2013 p. 1839 ss), il s’agirait "de ne pas imposer au Rapporteur Public un degré de précision jugé excessif et peu opérationnel" et par conséquent, de "faire prédominer les convenances du juge sur un droit reconnu au justiciable", droit qui participe pourtant au droit au procès équitable tel que le conçoit la CEDH. On ne peut donc que souhaiter que cette solution ne constitue qu'une étape vers une norme sanctionnée !

Evolution progressive de la situation des agents publics sous CDI vers un "mini-statut" protecteur.

Le législateur fait de plus en plus de place au contrat, notamment à durée déterminée, dans la fonction publique. Voyez les lois n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale et n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

Dans un avis récent (C.E. Sect., avis, 25 septembre 2013, n° 365139), le Conseil d’État  contribue à compléter la protection des agents publics sous CDI, en en détectant un nouveau principe général du droit.

Après avoir rappelé qu' :

"un agent contractuel ne peut tenir de son contrat le droit de conserver l'emploi pour lequel il a été recruté, lorsque l'autorité administrative entend affecter un fonctionnaire sur cet emploi. L'administration peut, pour ce motif, légalement écarter l'agent contractuel de cet emploi."

Le Conseil d'Etat précise qu' :

"il résulte toutefois d'un principe général du droit, dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés dont l'emploi est supprimé que les règles du statut général de la fonction publique qui imposent de donner, dans un délai raisonnable, aux fonctionnaires en activité dont l'emploi est supprimé une nouvelle affectation correspondant à leur grade, qu'il incombe à l'administration, avant de pouvoir prononcer le licenciement d'un agent contractuel recruté en vertu d'un contrat à durée indéterminée pour affecter un fonctionnaire sur l'emploi correspondant, de chercher à reclasser l'intéressé." 

De façon très pédagogique il précise que :


"Dans l'attente des décrets prévus par l'article 49 de la loi du 12 mars 2012, la mise en oeuvre de ce principe implique que l'administration, lorsqu'elle entend pourvoir par un fonctionnaire l'emploi occupé par un agent contractuel titulaire d'un contrat à durée indéterminée, propose à cet agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d'un tel emploi et si l'intéressé le demande, tout autre emploi. L'agent contractuel ne peut être licencié, sous réserve du respect des règles relatives au préavis et aux droits à indemnité ... que si le reclassement s'avère impossible, faute d'emploi vacant, ou si l'intéressé refuse la proposition qui lui est faite."

12 septembre 2013

Quel avenir pour les pointeuses biométriques ?

La commune de Garges-lès-Gonesse a introduit en 2010 un nouveau système de gestion du temps de travail de ses agents basé sur le contrôle biométrique.

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Cette décision a suscité de nombreuses polémiques.

La CNIL a rendu un avis défavorable sur le sujet en estimant que que l'utilisation de la biométrie aux fins de contrôle des horaires, constituait un moyen disproportionné d'atteindre cette finalité. Elle a donc rendu une délibération modificative d'une délibération antérieure de manière à améliorer les garanties des personnes face aux dangers de cette technologie qui a même déjà été utilisée pour l'accès à des cantines scolaires.

Des agents sanctionnés pour leur refus d'utiliser ce système ont porté l'affaire en justice. Le Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise a confirmé les sanctions qui leur avaient été infligées pour refus d'obéissance car le système mis en œuvre par la commune conformément à une première délibération de la CNIL n°2006-101 du 27 avril 2006 qui permettait, par la voie d’une autorisation unique, d’utiliser un tel système en application de l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. était légal à la date de son instauration.

Mais le Tribunal rappelle que depuis, la CNIL est revenue sur son premier avis du 27 avril 2006 par une délibération n°2012-355 du 20 septembre 2012, en considérant que l’utilisation de la biométrie aux fins de contrôle des horaires, constituait un moyen disproportionné d’atteindre cette finalité. Les communes qui avaient recours à la biométrie pour contrôler les horaires de leurs agents ont désormais cinq ans pour se mettre en conformité.

Une QPC intéressante en matière de délits de presse à l'encontre des collectivités territoriales.

Par un arrêt du 21 août 2013, la Cour de Cassation a accepté la transmission au Conseil Constitutionnel d'une QPC forumulée ainsi :

"Les dispositions combinées de l'article 47 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et des premier et dernier alinéas de l'article 48 de la même loi desquelles il résulte que la poursuite des délits et contraventions de police commis à l'égard des corps constitués et administrations publiques par voie de presse ou par tout autre moyen de publication ne peut être exercée que par le ministère public, en ce qu'elles s'appliquent aux collectivités territoriales de la République, structures administratives autonomes distinctes de celles de l'Etat, sont-elles conformes aux principes constitutionnels :
- de libre administration des collectivités territoriales résultant des articles 34 et 72 de la Constitution,
- d'égalité des citoyens devant la loi garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen,
- du droit des justiciables à disposer d'un recours effectif au juge garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ?" ;

La Cour a estimé que la question présentait  "un caractère sérieux dès lors que les dispositions critiquées entraînent, pour les collectivités territoriales, personnes morales de droit public, une restriction de leur droit d'agir en justice qui pourrait être de nature à porter atteinte aux principes invoqués de libre administration des collectivités territoriales, d'égalité devant la loi et du droit au recours effectif au juge ;
D'où il suit qu'il y a lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel ;"

Affaire à suivre, en surveillant la page des QPC sur le site du Conseil Constitutionnel. La QPC est référencée 2013-350 QPC.

Dénomination d'un équipement public : seul le propriétaire a compétence.

Par un arrêt n° 346802du 1er août 2013 le Conseil d'Etat a réglé un litige existant depuis 2002 relatif à la dénomination du musée archéologique de la commune de Lattes.

La communauté d'agglomération de Montpellier a obtenu une extension de sa compétence à la gestion de certains équipements culturels d'intérêt communautaire, au nombre desquels le musée archéologique de la commune de Lattes. Après ce transfert, la communauté d'agglomération a décidé de changer le nom de ce musée, par une délibération annulée par le tribunal administratif dont le jugement a ensuite été annulé par la Cour Administrative d'Appel de Marseille.

Il faut bien noter que l'extension de compétence ne portait que sur la gestion de ce musée, et qu'elle a donné lieu à la conclusion d'une convention de mise à disposition du musée de la commune propriétaire à l'EPCI.

Face à cette situation juridique le Conseil d'Etat a considéré qu'une compétence de gestion d'un bien ne comporte pas le droit de dénommer le bien.

"...la communauté d'agglomération de Montpellier, collectivité bénéficiaire de la mise à disposition, a été substituée dans certains droits et obligations du propriétaire [du musée] dont la gestion lui a été transférée, la commune avait conservé la propriété de ce [musée] ; que la communauté d'agglomération n'était, dès lors pas compétente pour en changer le nom, une telle décision n'ayant pas, eu égard à sa nature et à sa portée, le caractère d'une décision de gestion ..."

11 septembre 2013

Contrats de prestations entre personnes publiques : quand peut-il y avoir dispense de mise en concurrence ?

Il s'agit d'une question récurrente dans les pratiques quotidiennes des collectivités locales françaises, en particulier avec le développement des mécanismes des coopération dans le cadre des intercommunalités, mécanismes fondés soit sur la quasi-régie (in house) soit sur la mutualisation (au sens large). Il a déjà été traité de ce sujet sur ce blog.

La Cour de justice de l'Union Européenne vient de rendre deux décisions : un arrêt en date du 13 juin 2013 (n° C-386/11) et une ordonnance du 20 juin 2013 (n° C-352-12) par lesquelles elle confirme la jurisprudence relatives aux coopérations entre personnes publiques inaugurée par la décision remarquée du 9 juin 2009 (n° 480/06).

En 2009 la Cour avait jugé ceci :

"Ne se situe pas dans le champ d'application de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, un contrat constituant tant le fondement que le cadre juridique pour la construction et l'exploitation futures d'une installation destinée à l'accomplissement d'un service public, à savoir la valorisation thermique des déchets, pour autant qu'il n'a été conclu que par des autorités publiques, sans la participation d'une partie privée, et ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l'exploitation de l'installation de traitement des déchets.
En effet, une autorité publique peut accomplir les tâches d'intérêt public qui lui incombent soit par ses propres moyens, soit en collaboration avec d'autres autorités publiques, sans être obligée de faire appel à des entités externes n'appartenant pas à ses services. À cet égard, d'une part, le droit communautaire n'impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière. D'autre part, pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l'objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l'ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres, dès lors que la mise en oeuvre de cette coopération est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d'objectifs d'intérêt public et que le principe d'égalité de traitement des intéressés visé par la directive 92/50 est garanti, de sorte qu'aucune entreprise privée n'est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents."
(sommaire de l'arrêt).

Dans l'arrêt de juin 2013 la Cour rappelle qu'il n'existe que deux types de marchés qui, bien que conclus par des entités publiques, ne rentrent cependant pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics (considérant 33) :


  • Les contrats in house c'est-à-dire les marchés conclus par une entité publique avec une personne juridiquement distincte de celle-ci lorsque, à la fois, cette entité exerce sur cette personne un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que ladite personne réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent (considérant 34).

  • Les contrats qui instaurent une coopération entre des entités publiques, ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci (considérant 36)
La seconde hypothèse des contrats de coopération est soumise à trois conditions cumulatives (considérant 37) :

  1. Ces contrats doivent être conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée ;
  2. Aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ;
  3. La coopération instaurée doit être  uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public.
L'ordonnance du 20 juin 2013 développe les mêmes règles (considérants 40 à 44).

En application de ces principes, et en retenant principalement le motifs de l'absence de de mission de service public commun, la Cour a statué ainsi :

Arrêt du 13 juin 2013 :

Dans cette affaire il s'agissait d'un contrat signé sans mise en concurrence entre un groupement de communes allemand et une commune membre, par lequel le groupement confiait à la commune, moyennant compensation financière, le nettoyage de bâtiments situés sur cette commune mais appartenant au groupement et utilisés par lui. La société privée qui assurait précédemment cette mission a saisi la justice allemande qui a transmis une question préjudicielle à la Cour qui répond ainsi :

"Un contrat tel que celui en cause au principal, par lequel, sans instaurer une coopération entre les entités publiques contractantes en vue de la mise en œuvre d’une mission de service public commune, une entité publique confie à une autre entité publique la mission de nettoyer certains bâtiments à usage de bureaux, de locaux administratifs et d’établissements scolaires, tout en se réservant le pouvoir de contrôler la bonne exécution de cette mission, moyennant une compensation financière censée correspondre aux coûts engendrés par la réalisation de ladite mission, la seconde entité étant en outre autorisée à recourir à des tiers ayant éventuellement la capacité d’agir sur le marché pour l’accomplissement de cette mission, constitue un marché public de services au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous d), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services."

Ordonnance du 20 juin 2013 :

Dans cette affaire il s'agissait de deux communes italiennes touchées par un séisme qui avaient conclu sans mise en concurrence des conventions avec des universités pour établir un plan de reconstruction. Une saisine de la justice italienne par le Conseil national des ingénieurs italiens a conduit à une question préjudicielle à laquelle la Cour a répondu ainsi :

"La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, telle que modifiée par le règlement (CE) n° 1177/2009 de la Commission, du 30 novembre 2009, s’oppose à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent entre elles une coopération lorsque – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents..."

A noter que ces règles vont être codifiées dans la prochaine directive européenne sur la passation des marchés publics qui - en l'état du projet - prévoit de poser les conditions suivantes à la non application de la directive aux contrats conclus entre personnes publiques (article 11.4) :

« (a) le contrat établit une véritable coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants qui vise à mener de concert leurs missions de service public et prévoit des droits et des obligations mutuels pour les parties;

(b) l'accord n'est guidé que par l'intérêt public;

(c) les pouvoirs adjudicateurs participants ne réalisent pas, sur le marché libre, plus de 10 %, de leurs activités pertinentes dans le cadre de l’accord, en termes de chiffre d’affaires;

(d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures;


(e) les pouvoirs adjudicateurs participants ne font l'objet d'aucune participation privée. »