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A quelles conditions une personne publique peut-elle candidater à un contrat relevant de la commande publique ?

A cette question une jurisprudence relativement bien établie permettait déjà d'apporter des réponses précises.

Dans l'arrêt du 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau, n°212054,  le Conseil d’État avait déjà précisé que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne faisait pas obstacle, par lui-même, à ce qu'un établissement public se porte candidat à l'obtention d'une délégation de service public proposée par une collectivité territoriale.

Par avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, n° 222208 le Conseil d’État a ajouté que ce principe était également valable pour les marchés publics et que pour que soient respectés tant les exigences de l'égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de concurrence l'attribution d'un marché public à un établissement administratif supposait, d'une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

Un arrêt d'Assemblée du 31 mai 2006  Ordre des avocats au Barreau de Paris n° 275531 du Conseil d’État a précisé que les personnes publiques, pour intervenir sur un marché indépendamment de leurs missions de service public, devaient, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée.

Par un nouvel arrêt d'Assemblée, du 30 décembre 2014 n° 35556, Le Conseil d’État apporte deux précisions supplémentaires. La participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, dont l'arrêt rappelle qu'aucun principe ni aucun texte n'y fait obstacle, n'est toutefois possible que s'il est justifié d'un intérêt public local et à trois conditions :

  • Leur candidature doit constituer le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'établissement public de coopération a la charge, 

  • S'agissant de la notion de "prolongement" des exemples sont donnés : amortir des équipements, valoriser les moyens dont dispose le service ou assurer son équilibre financier

  • Et une réserve est posée : ne pas compromettre l'exercice de cette mission de service public.


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