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Clause exorbitante : Le Conseil d'Etat a des difficultés à appliquer la nouvelle définition.

Par un arrêt du 10 février 2016, le Conseil d’État opère un renvoi préjudiciel au Tribunal des Conflits pour décider quelle compétence juridictionnelle induit, dans le cas d'espèce, l'application de la nouvelle définition de la clause exorbitante. Une façon malicieuse de contester le caractère opérationnel de cette définition œuvre du Tribunal des Conflits ?

La ville de Marseille, avait conclu une vente de terrains bâtis et non bâtis appartenant au domaine privé de la commune avec une société privée, choisie sur concours, chargée de concevoir, construire et gérer un équipement hôtelier de prestige sur les parcelles acquises ; les clauses de cette convention stipulaient, notamment, que la conclusion de la vente était subordonnée à l'engagement de la société,

  • d'une part, d'édifier ou de faire édifier sur les parcelles en cause des constructions conformes au permis de construire qui lui avait été délivré en vue de la réalisation d'un programme hôtelier 4 étoiles luxes de 215 chambres à l'enseigne Hilton et de maintenir cette affectation pendant une durée de dix ans, 
  • d'autre part, en considération de ces obligations imposées par la commune et résultant du concours, de céder les parcelles concernées, dans un délai de six mois, à un acquéreur prenant l'obligation de réaliser et d'affecter l'immeuble " à l'usage d'un hôtel Hilton ", à défaut de quoi le vendeur pourrait demander la résolution de la vente

Il est constant qu'un contrat de vente d'un bien du domaine privé communal est par nature un contrat de droit privé ressortissant à la compétence du juge judiciaire, comme le rappelle l'arrêt, à trois exceptions notables près : 

  • l'existence d'une disposition législative contraire
  • le contrat comporte des clauses qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, impliquent, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs,
  •  le contrat a pour objet l'exécution même du service public. 
La difficulté qui conduit le Conseil à saisir le tribunal des Conflits ne peut concerner que la question de la clause exorbitante puisqu'il est évident que le contrat en cause n'a pas pour objet de confier à l'acheteur l'exécution d'un service public.

Il s'agit donc de déterminer si les clauses du contrat sus rappelées sont exorbitantes du droit commun. La Cour Administrative d'appel de Marseille a considéré qu'il n'en était rien ; mais c'était avant l'introduction de la référence à l'intérêt général dans la définition de la clause exorbitante.

La question est donc de savoir si l'obligation stipulée pour l'acheteur de réaliser un programme hôtelier de luxe sur le bien vendu a été imposée ou non en considération de l'intérêt général. La réponse ne pourra bien entendu pas être donnée dans l'abstrait et seule l'analyse du dossier complet, et notamment de la délibération approuvant la vente et les documents préparatoire de celle-ci, permettront de déterminer s'il y a là une réponse que la commune a entendu apporter à un déficit établi en équipements hôteliers de haut niveau de nature à compromettre le  programme de modernisation et de valorisation du centre ville ou la politique de la ville en matière de tourisme ou de congrès.

Il ne s'agit pas là d'une problématique particulièrement ardue et l'on peut s'interroger sur les raisons, peut-être non juridiques, qui ont conduit le Conseil d’État à considérer qu'il s'agissait d'une difficulté sérieuse.


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