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Une convention qualifiée d'occupation domaniale dans la perspective de l'organisation d'un événement sportif peut être requalifiée en marché public.

C'est ce que vient de faire la CAA de Nancy dans un arrêt du 21 juin 2016, qui vient d'être signalé sur le site de la Cour.

La ville de Reims avait conclu avec la société ASO une convention qualifiée par les parties d’occupation temporaire du domaine public en vue de l’organisation annuelle d’une une course à pied dénommée « Run in Reims ». 

Cette convention a été annulée, à la demande d’un conseiller municipal, par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne au motif que, s’agissant en réalité d’un marché public, elle avait été passée sans respecter les règles de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics.

Pour être qualifié de marché public, un contrat doit avoir été conclu à titre onéreux par une personne publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Lorsqu’une convention, qui a un objet mixte portant à la fois sur l’occupation du domaine public et la délégation d’un service public, est contestée, il appartient au juge du contrat, chargé de qualifier cette convention, de rechercher quel est l’objet principal du contrat au regard de l’intention des parties lors de sa conclusion.

En l’espèce, 

  • d’une part, l’objet principal du contrat tel qu’il ressortait des stipulations contractuelles était l’organisation d’une course à pied, l’occupation du domaine public n’étant qu’un des moyens nécessaires à l’exécution de cette prestation.

  • et, d’autre part, en confiant l’organisation de cette manifestation à un prestataire spécialisé la ville a voulu pérenniser un évènement sportif qui existait depuis plus de trente ans, démontrant ainsi que cet évènement répondait à un besoin public.
Enfin, même si le contrat prévoyait le versement par la société ASO d’une redevance d’occupation du domaine public, il résultait des stipulations contractuelles que la ville

  1. versait une indemnité à la société, qui était en réalité un prix pour la prestation dont bénéficiait la commune
  2. assurait à titre gratuit de très nombreuses prestations correspondant à une contrepartie en nature 
  3. et renonçait à plusieurs recettes dont les recettes publicitaires.
Au vu de cette jurisprudence, que conclure ?

A. Tout d'abord que les collectivités territoriales devraient enfin cesser d’avoir la naïveté de penser que c'est le nom qui fait le bébé ! Le juge ne s'arrête jamais à l'intitulé d'une convention pour la qualifier, mais il en analyse l'économie globale. Une convention, pour être d'occupation domaniale, doit répondre à deux conditions : porter sur une occupation du domaine public, et, sauf si l'on est dans les hypothèses où la gratuité est possible, comporter une redevance qui tienne compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation (art. L. 2125-3 du CG3P); pour être un vrai montage domanial, l’activité de l'occupant doit être privée.

Mais dès lors qu'une convention comporte d'autres éléments :

  • une activité initiée en réalité la collectivité publique

  • et des stipulations assimilables à un prix (redevance d'occupation minorée car sans rapport avec les avantages tirés de l'occupation du domaine ; avantages en nature accordés par la collectivité ; abandon de recettes) 

la convention est onéreuse et susceptible d'être considérée comme une DSP ou un marché public.

B. On ne saurait que conseiller aux collectivités la plus grande vigilance dans ce type de montages, notamment ceux réalisés pour l'organisation d'événements sportifs ou autres sur le domaine public. Car, si en l'espèce n'était en cause que la légalité du montage, envisagée sous l'angle pénal, une telle affaire pourrait révéler l'existence d'un délit de favoritisme.

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