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La justice valide le partenariat entre l’Éducation Nationale et Microsoft.








Le partenariat d'une durée de 18 mois réunit Microsoft et le ministère sur 5 axes clés :

  1. L'engagement dans une démarche visant à l'adhésion à une "Charte de confiance" en cours de rédaction sous l'égide des services de l'État, permettant d'assurer la protection de la vie privée et des données personnelles des élèves et des enseignants. Une telle charte s'appliquera à l'ensemble des éditeurs
  2. L'accompagnement et la formation des acteurs du Plan Numérique à l'École utilisant les technologies Microsoft, des cadres aux enseignants
  3. La mise à disposition de solutions pour une utilisation pertinente, facile et optimale des équipements mobiles. Ce plan passe notamment par la mise à disposition de l'écosystème Cloud de Microsoft pour tous les établissements scolaires du Plan Numérique à l'École qui le souhaiteraient
  4. Une expérimentation pour l'apprentissage du code à l'école. Microsoft s'engage à accompagner la formation des enseignants pour les préparer à l'animation de cours spécifiques sur l'apprentissage du code, à mettre à leur disposition une plateforme de "jeux sérieux" et un réseau social interne sécurisé et privé
  5. Une aide de Microsoft aux acteurs français de l'e-Éducation. Ce plan d'aide se traduira par un support financier, technique, opérationnel et commercial aux différents acteurs français de l'e-Éducation, incluant des constructeurs français de terminaux mobiles, les éditeurs d'applications éducatives et les éditeurs de ressources numériques et de manuels scolaires.


Cet accord a suscité l'émoi dans le monde des logiciels libres (et des syndicats au demeurant) dont certains acteurs ont saisi la justice, en l'occurrence le TGI de Paris, et ce en référé. Une ordonnance de rejet a été rendue le 15 septembre 2016.

Cette décision appelle deux commentaires :

1°) Sur la compétence de la juridiction judiciaire :

S'agissant d'un contrat passé par l'Etat, on aurait pu penser qu'il s'agissait d'un contrat public, plus particulièrement d'un marché public qui aurait pu justifier de la compétence du juge administratif. Toutefois, pour permettre de retenir la qualification de marché public il manque dans ce « partenariat »le caractère onéreux :

« Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics article 4).
 

Et, de fait, on ne détecte effectivement rien d'onéreux dans la convention qui fait litige. Certes, il y a des prestations et des fournitures, mais il n'y a pas de contreparties directes, financières ou en nature, qui pourraient conduire à considérer que c'est un marché.

On comprend bien que Microsoft espère des contreparties indirectes de cette convention, puisqu'elle pourrait conduire certaines administrations ou personnes à vouloir acheter des produits et/ou des services Microsoft. Mais ce sont ces futurs et éventuels contrats d'achat qui entreront dans la sphère des marchés publics et devront être soumises aux procédures ad hoc.


Aussi, le recours, s'il avait été porté au contentieux devant le juge administratif (référé contractuel ou recours Tarn et Garonne), aurait-il eu les plus grandes chances d'être voué au rejet pour incompétence de la juridiction saisie. Les demandeurs ont donc a juste titre saisi le juge judiciaire.



2°) Sur le bien-fondé d'une saisine du juge des référés :



  • Le juge des référés estime tout d'abord que la condition d'urgence pour justifier de sa compétence, n'est pas remplie. Les demandeurs ont en effet différé sa saisine, en exerçant d'abord un recours gracieux devant le Ministre. Ce n'est finalement que le 9 août 2016 que l'assignation a été délivrée, soit plus de 11 mois après la signature de la convention. Un tel délai peut effectivement semble en contradiction avec l'invocation de l'urgence.



  • Mais l'ordonnance se prononce également sur le fond. Selon l'article 809 al. 1 du CPC, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L'ordonnance relève que le contrat ne stipule pas de prix, n’est pas exclusif, n’impose pas d'obligations à la charge du Ministère sauf à instituer des mesures dans le cadre du plan numérique à l’école et à organiser une coordination en matière de communication. Enfin, la somme de 13 millions qui correspondrait à la valorisation des obligations de Microsoft n’y apparaît pas. Le juge des référés, qui est, rappelons-le, le juge de l'évidence a du mal à constater une quelconque illicéité et donc l’existence d’un dommage illégitime qui aurait pu justifier une suspension. Les demandeurs sont donc déboutés. Mais selon certaines informations, il semblerait que l'éventualité d'une action au fond ne soit pas exclue ; une telle démarche permettrait de développer un vrai débat, plus approfondi qu'en référé, mais avec la certitude que la décision n'interviendrait que bien au-delà de l'expiration du partenariat.


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