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La loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » et les codes sources de logiciels.


La récente loi du 7 octobre 2016 « pour une République numérique » a parachevé l'extension, engagée par la CADA, du régime de communicabilité et de réutilisation des actes administratifs aux logiciels.

A titre liminaire on rappelle que le code source est le programme informatique dans sa forme lisible par un humain, à la différence du code objet qui est le programme exécutable par la machine, non lisible par l'homme, et qui résulte de la compilation du code source.

La loi a ajouté les "codes sources" à la liste des documents administratifs de l'article L. 300-2 du Code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Il en résulte que sont considérés comme des documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les codes sources produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. En l'absence de définition de règles particulières concernant ces codes sources ils sont donc soumis aux règles de droit commun en matière d'accès (A) et de réutilisation (B). C'est exactement ce qu'a dit la CADA dans son avis du 8 janvier 2015 et dans des avis postérieurs.


A. Droit d'accès aux codes sources :

En matière de droit d'accès, il n'y a, pour les codes sources, pas d'exception au droit à la communication. Les codes sources sont donc communicables comme l'a déjà confirmé la CADA par les avis précités, dans les conditions précisées par le CRPA à savoir :

Quels sont les codes sources visés par l'article L. 300-2 ? Il s'infère de la formulation du texte qu'il englobe tant les codes sources des logiciels produits en interne par l'administration que ceux réalisés dans le cadre de marchés pour réponde aux besoins de l'administration, et ce quelles que soient les clauses de propriété intellectuelle de ces marchés ou le régime de licence choisi.

La communicabilité s'exerce selon les conditions et limites des articles L. 311-1 et suivants du CRP, qui n'instaurent aucun particularisme par rapport aux autres documents administratifs.

Mais on peut néanmoins s'interroger sur la notion de documents « produits ou reçus », dont le sens se comprend aisément pour les documents administratifs classiques, mais qui ne laisse de susciter des interrogations à propos de ces « documents » issus de l'informatique. S'il s'agit d'un logiciel développé en interne par une personne publique, on peut admettre qu'il est visé par le verbe « produire » en ce sens que ce sera une production interne dont la personne publique détient nécessairement les sources. On peut également admettre qu'un code source de logiciel développé à façon par un prestataire, dans le cadre d'un marché, et qui doit répondre à un besoin de la personne publique, besoin défini par un cahier des charges, soit également à considérer comme résultant d'un acte de production - éventuellement de coproduction - de cette personne. Mais quid si le marché prévoit que le titulaire n'a pas l'obligation de remettre le code source à la personne publique ? Cette stipulation devrait empêcher que ce code soit considéré comme communicable dès lors que la loi - article L. 311-1 - n'impose cette obligation de communication que pour les documents que les personnes soumises à la loi détiennent. Cette dernières solution est également valable pour les logiciels utilisés par la personne publique dans le cadre d'une licence d'utilisation (qui exclut toute notion de propriété matérielle du produit).


B. Droit de réutilisation des codes sources:
  • Le principe

La question induite par cette ouverture à la communicabilité est celle de savoir si le législateur a entendu soustraire les codes sources, en tant que documents administratifs communicables, au régime de protection spécifique des logiciels, c'est-à-dire des licences privatives ou libres, en ouvrant des possibilités de libre réutilisation de ces codes sources. Une telle conception serait a priori surprenante, et pourrait mériter de donner lieu à une QPC, puisqu'elle signifierait que les éditeurs de logiciels - publics et privés - seraient lésés dans leurs droits de propriété intellectuelle sur leurs produits, dès lors qu'un de ces produits (logiciel, progiciel ou autres applications) serait détenu par une des personnes visées en vertu d'un marché et/ou d'une licence.

S'agissant de la réutilisation, il faut d'abord noter que ce droit ne porte pas sur les documents mais sur "les informations publiques figurant dans des documents" (L. 321-1). Cette formulation induit que ce n'est pas le code source lui-même qui peut être réutilisé, pour permettre par exemple des développement informatiques à partir de ce code, mais uniquement les informations publiques figurant dans ce code source. Cette définition, résultant de l'assimilation pure et simple à la notion de document administratif, suscite quelques interrogations.

Quelles sont en effet les "informations publiques" que pourrait contenir un code source de logiciel ? Ce ne sont que des lignes de codes et des algorithmes, et à moins de donner une portée exagérée à la notion d'information publique (qui vise plutôt des données du type statistiques, des images, des cartographies etc.), on pourrait soutenir qu'en matière de code source il n'y a pas de droit à réutilisation parce que ces codes ne contiennent pas "d'informations" et a fortiori pas d' "informations publiques".

Mais si l'on devait considérer - par impossible - que les lignes de code sont malgré tout des informations publiques, pourrait-on considérer que le droit de réutilisation ainsi conçu viendrait heurter de front le droit de propriété intellectuelle des personnes publiques ? La réponse semble devoir être positive parce que les dispositions du CRPA (L. 321-2-c) ne protègent que les tiers en excluant du droit de réutilisation que les informations sur lesquelles des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. Une telle acception pourrait certainement justifier une QPC à l'occasion sur le principe du moins, puisque, s'agissant des modalités de réutilisation, les personnes publiques disposent des moyens nécessaires pour maîtriser celles-ci.

  • Les modalités de la réutilisation :

L'article L. 323-1 pose la règle que « La réutilisation d'informations publiques peut donner lieu à l'établissement d'une licence. Cette licence est obligatoire lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance. »

Il s'en infère que le droit de réutilisation, s'il est acquis, ne s'exerce pas nécessairement gratuitement et en-dehors de tout cadre juridique. Il faut donc que les personnes publiques n'omettent pas de fixer par avance le montant de la redevance et d'élaborer et publier par voie électronique une licence type. En effet, la circonstance qu’une administration n’a pas préalablement élaboré la licence type prévue par le législateur, ni fixé à l’avance le montant de la redevance susceptible d’être exigée des personnes intéressées par la réutilisation de ces informations, ne peut être invoquée par l’administration comme faisant obstacle à l’exercice du droit à réutilisation dans les conditions précisées plus haut (CADA avis n° 20060881 du 2 mars 2006).

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