29 septembre 2016

Protection des lanceurs d'alertes et obligation de réserve des fonctionnaires.

La protection des lanceurs d'alerte (ou whistleblowers) est un sujet qui est au cœur de l'actualité. Au-delà des grandes affaires de niveau international qui sont régulièrement évoquées par les médias, la réflexion fait également son chemin sur le plan interne.

On aura ainsi remarqué l'étude du Conseil d'Etat du mois d'avril 2016, l'arrêt de la Cour de Cassation du 30 juin 2016, ainsi que les dispositions prévues en la matière par le projet de loi Sapin 2.

On découvre à la lecture de la La Lettre n° 1 de jurisprudence du tribunal administratif de Strasbourg, que cette juridiction a également apporté sa pierre à l'édifice.

L’affaire jugée se situait notamment à la frontière entre l'obligation de réserve et le devoir d'alerte du fonctionnaire-citoyen qui doit être protégé d’éventuelles mesures de rétorsion.

Un agent de piscine avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire pour avoir manqué à son obligation de réserve et à son obligation de discrétion professionnelle. Il s'était exprimé par voie de presse sur le taux anormalement élevé de chloramines, estimant que cette concentration aurait dû entrainer la fermeture de l’établissement. L'agent, pour se justifier mettait en avant le devoir d’alerte. Le tribunal a réfuté son argumentaire au regard de la jurisprudence de la CEDH, estimant que la protection des lanceurs d’alerte ne saurait exonérer l’intéressée de son devoir de réserve s’agissant de la divulgation au public d’informations, laquelle ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement, ce qui n’était pas avéré en l’espèce.

28 septembre 2016

Une convention qualifiée d'occupation domaniale dans la perspective de l'organisation d'un événement sportif peut être requalifiée en marché public.

C'est ce que vient de faire la CAA de Nancy dans un arrêt du 21 juin 2016, qui vient d'être signalé sur le site de la Cour.

La ville de Reims avait conclu avec la société ASO une convention qualifiée par les parties d’occupation temporaire du domaine public en vue de l’organisation annuelle d’une une course à pied dénommée « Run in Reims ». 

Cette convention a été annulée, à la demande d’un conseiller municipal, par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne au motif que, s’agissant en réalité d’un marché public, elle avait été passée sans respecter les règles de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics.

Pour être qualifié de marché public, un contrat doit avoir été conclu à titre onéreux par une personne publique pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Lorsqu’une convention, qui a un objet mixte portant à la fois sur l’occupation du domaine public et la délégation d’un service public, est contestée, il appartient au juge du contrat, chargé de qualifier cette convention, de rechercher quel est l’objet principal du contrat au regard de l’intention des parties lors de sa conclusion.

En l’espèce, 

  • d’une part, l’objet principal du contrat tel qu’il ressortait des stipulations contractuelles était l’organisation d’une course à pied, l’occupation du domaine public n’étant qu’un des moyens nécessaires à l’exécution de cette prestation.

  • et, d’autre part, en confiant l’organisation de cette manifestation à un prestataire spécialisé la ville a voulu pérenniser un évènement sportif qui existait depuis plus de trente ans, démontrant ainsi que cet évènement répondait à un besoin public.
Enfin, même si le contrat prévoyait le versement par la société ASO d’une redevance d’occupation du domaine public, il résultait des stipulations contractuelles que la ville

  1. versait une indemnité à la société, qui était en réalité un prix pour la prestation dont bénéficiait la commune
  2. assurait à titre gratuit de très nombreuses prestations correspondant à une contrepartie en nature 
  3. et renonçait à plusieurs recettes dont les recettes publicitaires.
Au vu de cette jurisprudence, que conclure ?

A. Tout d'abord que les collectivités territoriales devraient enfin cesser d’avoir la naïveté de penser que c'est le nom qui fait le bébé ! Le juge ne s'arrête jamais à l'intitulé d'une convention pour la qualifier, mais il en analyse l'économie globale. Une convention, pour être d'occupation domaniale, doit répondre à deux conditions : porter sur une occupation du domaine public, et, sauf si l'on est dans les hypothèses où la gratuité est possible, comporter une redevance qui tienne compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation (art. L. 2125-3 du CG3P); pour être un vrai montage domanial, l’activité de l'occupant doit être privée.

Mais dès lors qu'une convention comporte d'autres éléments :

  • une activité initiée en réalité la collectivité publique

  • et des stipulations assimilables à un prix (redevance d'occupation minorée car sans rapport avec les avantages tirés de l'occupation du domaine ; avantages en nature accordés par la collectivité ; abandon de recettes) 

la convention est onéreuse et susceptible d'être considérée comme une DSP ou un marché public.

B. On ne saurait que conseiller aux collectivités la plus grande vigilance dans ce type de montages, notamment ceux réalisés pour l'organisation d'événements sportifs ou autres sur le domaine public. Car, si en l'espèce n'était en cause que la légalité du montage, envisagée sous l'angle pénal, une telle affaire pourrait révéler l'existence d'un délit de favoritisme.

26 septembre 2016

Pas d'élection au suffrage universel direct des élus métropolitains en 2020.

L'élection au suffrage universel direct des conseillers communautaires est un vieux serpent de mer du droit de l'organisation administrative française.

Au dernier état de la question, l'article 54 de la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM) dispose que les élus métropolitains doivent être élus au suffrage universel direct en 2020 sur la base d’une loi à adopter avant le premier janvier 2017.

Toutefois, le site Maire-Info,  vient d'annoncer que cette réforme ne serait pas mise en œuvre, selon les déclarations de M. Jean-Michel Baylet, ministre de l’Aménagement du territoire, de la Ruralité et des Collectivités territoriale. Un amendement gouvernemental devrait modifier l’article 54 de la loi Maptam dans le cadre de la discussion du projet de loi relatif au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain afin de laisser le temps de dégager un accord avec les élus, a-t-il indiqué. L’État ne serait plus tenu par la date butoir du 1er janvier 2017.

Heurs et malheurs de la clause générale de compétences.

La clause générale de compétences a connu quelques vicissitudes au cours des dernières années. La cohérence d'un système attribuant une clause générale de compétence à tous les échelons d'administration territoriale a été régulièrement mise en cause. Mais c'est le rapport Balladur, de mars 2009, qui a proposé clairement de confirmer la clause de compétence générale au seul niveau communal et de spécialiser les compétences des départements et des régions.

La clause générale de compétences avait donc été supprimée - s'agissant des départements et des régions - par la réforme du 16 décembre 2010, mais restaurée par la loi du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM). La loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe) l'a supprimée à nouveau, toujours pour les départements et les régions, y substituant des compétences précises confiées par la loi à ces deux collectivités.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi le 22 juin 2016 par le Conseil d'État d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L. 3211-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 NOTRe.

Depuis cette loi "le conseil départemental règle par ses délibérations les affaires du département dans les domaines de compétences que la loi lui attribue" (compétence d'attribution) alors que précédemment le texte disposait que : "le conseil départemental règle par ses délibérations les affaires du département" (clause générale de compétences).

L'assemblée des départements de France soutenait qu'en supprimant la « clause de compétence générale » reconnue aux départements, y compris pour les compétences non attribuées par la loi à une autre collectivité, le législateur avait méconnu le principe de libre administration des collectivités territoriales garanti par l'article 72 de la Constitution.



  • qu'il n'existait pas de principe fondamental reconnu par les lois de la République garantissant une compétence générale du département pour traiter de toute affaire ayant un lien avec son territoire
  •  et qu'une loi supprimant cette clause générale de compétence n'était pas  contraire à la libre administration des collectivités territoriales.

Le Conseil constitutionnel, à l'occasion de cette QPC, et par décision n° 2016-565 QPC du 16 septembre 2016, a déduit des dispositions du troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution qu'il est loisible au législateur d'énumérer limitativement les attributions effectives dont doit être dotée l'assemblée délibérante de toute collectivité territoriale.

  • D'une part, le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution n'implique pas, par lui-même, que les collectivités territoriales doivent pouvoir intervenir dans les domaines pour lesquels aucune autre personne publique ne dispose d'une compétence attribuée par la loi

  • D'autre part, compte tenu de l'étendue des attributions dévolues aux départements par les dispositions législatives en vigueur, les dispositions contestées ne privent pas les départements d'attributions effectives (il s'agit de la réponse à un second moyen).

Le Conseil a par conséquent écarté le grief tiré de la méconnaissance du principe de libre administration des collectivités territoriales.

Il en résultera que depuis la loi NOTRe, la clause générale de compétence ne concerne plus que les communes.