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Le Conseil d'Etat a-t-il vraiment sécurisé l'utilisation des logiciels libres par rapport aux mesures techniques de protection ?

Un arrêt récent du Conseil d'Etat fait actuellement l'objet de nombreux commentaires sur le Net.

Voyez par exemple :

et last, but not least,

Quel était l'enjeu ?

la légalisation et la pénalisation des mesures techniques de protection (MTP) également connues sous la dénomination de DRM (digital right management), par la loi DADVSI est considérée par le monde du logiciel libre comme susceptible de porter une atteinte grave au développement de son activité. En effet si la seule détention de systèmes conçus ou spécialement adaptés pour porter atteinte à ces mesures est une infraction pénale, tous les utilisateurs de distributions à base de noyau Linux, mais aussi de logiciels libres quel que soit le système d'exploitation, se retrouveraient dans une situation délicate.

En effet de nombreux programmes ne peuvent "interopérer" avec des logiciels ou programmes propriétaires (ou "privateurs" selon la terminologie de Richard STALLMANN) que grâce à des opérations de décompilation de ceux-ci, lorsque ces programmes ne sont pas fournis en version Linux ou que les sources ne sont pas rendues disponibles, notamment pour détecter les moyens de contourner les protections afin de rendre ces programmes propriétaires utilisables par des logiciels libres ou interopérables avec eux. L'exemple le plus connu est bien sûr celui de Jon Lech Johansen qui a élaboré la librairie DeCSS qui permet de décrypter les DVD. Mais la question se pose aussi pour les personnes publiques qui ont migré leurs systèmes informatiques vers Linux et qui doivent éventuellement adapter certains logiciels propriétaires ou métiers pour permettre leur fonctionnement dans le nouvel environnement.

Juridiquement, la possibilité de décompilation d'un logiciel à des fins d'interopérabilité a été consacrée par la directive européenne du 22 mai 2001 et prend la forme, dans le Code de la propriété intellectuelle français, d'une exception au droit d'auteur. C'est l'article L. 122-6-1-IV° de ce Code.

La démarche de l'April :

L'association pour la promotion et la recherche en informatique libre a choisi de former un recours pour excès de pouvoirs contre le décret d'application de la loi DADVSI, du 23 décembre 2006. L'un des moyens qu'elle soulevait était tiré de ce que le décret, en ne citant pas l'exception de décompilation, portait atteinte à celle-ci en la remettant en cause.

La réponse du Conseil d'Etat

Le Conseil d'Etat répond à ce moyen qu'en décidant de sanctionner pénalement la détention des dispositifs de contournement des MTP mentionnées au Code, le pouvoir réglementaire n'a pas entendu viser l'exception de décompilation, le Code s'appliquant sans préjudice de celle-ci ; l'exception ne saurait donc relever de l'incrimination pénale instaurée.

La portée de l'arrêt

Il s'agit d'un arrêt rendu dans un contentieux de légalité et le Conseil d'Etat y répond à un moyen de légalité. Il valide au final le décret litigieux. Mais ceci n'est bien entendu que la vision du juge administratif. Nul ne sait à ce jour quelle sera la vision du juge chargé d'appliquer le texte, le juge pénal, face à des situations concrètes d'utilisateurs de logiciels comportant des mesures - dont l'utilisateur de base ignorera le plus souvent l'existence - qui permettent de contourner les MTP.

Pour l'instant (et alors que les MTP semblent plutôt en perte de vitesse chez les éditeurs propriétaires) la position des juridictions pénales n'est pas encore définie. Plusieurs activistes du collectif StopDRM avaient tenté de provoquer une jurisprudence en s'auto-dénonçant à la justice pour avoir contourné des DRM. Le Parquet de Paris vient de classer l'affaire sans suite pour un curieux motif dont on pourra prendre connaissance ici.

Le réalisme juridique conduit à estimer que malgré la sympathique motivation de l'arrêt (de rejet) du Conseil d'Etat, tous les risques juridiques évoqués lors du vote de la loi DADVSI continuent d'exister. On pourra ainsi, et sans être exhaustif, observer que l'exception de décompilation bénéficie à l'auteur ou à l'éditeur (ou développeur) du logiciel qui contient un moyen de contourner les MTP. Le caractère pénalement répréhensible de la détention d'un tel logiciel par un "utilisateur lamba" sera ou non établi, non pas en fonction de ses propres intentions (le Conseil d'Etat rappelle d'ailleurs fort justement qu'en matière de contraventions il n'y a pas d'élément intentionnel) mais de celles du développeur (moyen spécialement conçu pour contourner les MTP) ou résultera d'un constat technique (moyen spécialement adapté pour contourner les MTP). Le caractère peu sécurisant d'une telle incrimination a été suffisamment relevé par les commentateurs autorisés pour que l'on ne s'y étende pas plus. L'arrêt ici commenté n'offre donc finalement pas tant de raisons que cela de se réjouir et l'épée de Damoclès reste toujours suspendue sur la tête des "libristes".


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