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Réforme des collectivités territoriales : intercommunalité et mutualisations

Le projet de loi comportait initialement deux dispositions relatives aux mutualisations de services :

- un article 33, précisant les règles relatives à la mise à disposition de services entre un EPCI et ses communes membres ;

- un article 34, permettant la création de services communs à un EPCI et à une ou plusieurs de ses communes membres.

En première lecture, le Sénat avait introduit un article 34 bis A permettant à l'ensemble des collectivités territoriales et à leurs groupements de conclure des conventions de gestion de services publics communs ainsi que de leurs équipements, et notamment des conventions de mise à disposition d'un ou plusieurs services.

L’Assemblée Nationale a adopté un amendement du Gouvernement destiné à garantir la conformité avec le droit communautaire de l’article 34 bis A, la notion de "conventions de gestion de services publics communs ainsi que de leurs équipements" devenant au passage "conventions qui ont pour objet la réalisation de prestations de services". En outre, cet amendement conduisait à exclure du dispositif de l’article 34 bis A les communes et les EPCI, au motif que ces personnes publiques bénéficiaient déjà d’un régime particulier de mise à disposition et de mutualisation de services en vertu des articles 33 et 34 du présent projet de loi. Enfin, cet amendement ouvrait la faculté de créer un service unifié.

La rédaction retenue par le Sénat en deuxième lecture élargissait à nouveau les dispositions de l’article 34 bis A au cas des mutualisations de services concernant les communes et les EPCI. Cette coexistence de dispositions différentes introduit, selon l'Assemblée Nationale, un doute quant au droit applicable, qu'elle a entendu de dissiper en excluant à nouveau les communes et leurs EPCI du champ d'application du texte.

En outre, l’exonération des règles de la commande publique instaurée par la rédaction du Sénat en deuxième lecture a été jugée très large, puisqu’elle s’étend à l’ensemble des conventions qui ont pour objet la réalisation de prestations de service. Or, il n’est pas certain qu’un champ aussi large soit compatible avec la jurisprudence communautaire, même après son inflexion récente. Par conséquent, l'Assemblée Nationale a adopté une rédaction qui entend préciser le champ des mutualisations.

Bien entendu il est fait référence, à propos du droit communautaire, à l'arrêt du 9 juin 2009 de la CJCE (Commission c/ RFA) qui a apporté une innovation intéressante à la problématique des mutualisations en ajoutant un nouveau cas de dispense totalement différent de l'exception in house : les conventions de mutualisation destinées, dans le cadre d'une démarche de coopération intercommunale, à assurer en commun des missions de service public (il s'agissait du traitement des déchets) ne sont pas soumises aux règles de transparence et de mise en concurrence des directives communautaires. 

Au final, le texte de l'article L. 5111-1 du CGCT pourrait se présenter ainsi :
"Article L5111-1

Les collectivités territoriales peuvent s'associer pour l'exercice de leurs compétences en créant des organismes publics de coopération dans les formes et conditions prévues par la législation en vigueur.

Des conventions qui ont pour objet la réalisation de prestations de services peuvent être conclues entre les départements, les régions, leurs établissements publics, leurs groupements et les syndicats mixtes. Lorsque les prestations qu’elles réalisent portent sur des services non économiques d’intérêt général au sens du droit de l’Union européenne ou lorsque, portant sur d’autres missions d’intérêt public, les prestations sont appelées à s’effectuer dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 5111-1-1, ces conventions ne sont pas soumises aux règles prévues par le code des marchés publics ou par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. La participation au financement d’une prestation ne saurait, à elle seule, être assimilée à une coopération au sens du présent alinéa."

A noter que le projet de loi n'évoque pas l'article L. 5215-27 du CGCT spécifique aux communautés urbaines, issu de l'article 13 de la loi du 31 décembre 1966, et qui dispose  :
"La communauté urbaine peut confier, par convention avec la ou les collectivités concernées, la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions à une ou plusieurs communes membres, à leurs groupements ou à toute autre collectivité territoriale ou établissement public.


Dans les mêmes conditions, ces collectivités peuvent confier à la communauté urbaine la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de leurs attributions."
Le silence du projet de loi peut s'expliquer. En effet, il est permis de considérer que ce texte est une disposition qui concerne les compétences et les modalités d'intervention, mais qu'il ne peut en aucun cas être lu comme posant une dérogation aux règles de transparence et de mise en concurrence. Le juge administratif a déjà clairement analysé les conventions conclues sur ce fondement comme des conventions de prestations de services (CAA Lyon, 27 février 1990, communauté urbaine de Lyon) ; il s'ensuit logiquement que les règles de dévolution de ce type de conventions sont applicables.  Le ministre de l'Intérieur a ainsi rappelé que le fait que les communautés urbaines bénéficient d'une habilitation législative spéciale ne saurait être considéré comme écartant ipso facto les règles de publicité et de mise en concurrence applicables dans le cadre d'un marché ou d'une délégation de service public (Réponse à la question n° 49296, JOAN du 1er janvier 2001, p. 99).

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