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Marchés publics : la cession des droits intellectuels sur la création objet du marché.

La concurrence entre les logiciels libres et ceux propriétaires était en filigrane d'un litige que vient de juger le Conseil d’État en tant que juge des référés.

Le département du Lot-et-Garonne avait lancé une consultation en vue de la passation d'un marché ayant pour objet la création d'une application numérique mobile de découverte du patrimoine naturel et bâti. Le cahier des charges de la consultation imposait la cession au département de Lot-et-Garonne et au comité départemental du tourisme de Lot-et-Garonne, à titre exclusif, des droits de propriété intellectuelle attachés à l'application objet du marché.

Un candidat évincé soutenait devant le juge des référés précontractuels que cette prescription méconnaissait le principe de libre accès à la commande publique et qu'elle était contraire aux dispositions de l'article L. 131-3 du code de propriété intellectuelle.

Dans un arrêt du 2 octobre 2013,  le Conseil d'Etat a jugé :

"que le département a pu légalement choisir, eu égard à la nature de son besoin, de disposer, à titre exclusif, de l'ensemble des droits de propriété intellectuelle attachés à l'application en cause ; qu'il n'a, ce faisant, imposé aucune contrainte technique susceptible de porter atteinte au principe de libre accès à la commande publique ; que, contrairement à ce que soutient la société Camineo, le choix du département de Lot-et-Garonne ne conduisait pas à exclure les offres proposant des applications conçues à partir de logiciels libres, dès lors que la cession des droits de propriété intellectuelle porte sur la seule application numérique"

Le raisonnement fondé sur le logiciel libre était bien évidemment spécieux, puisque le marché n'imposait nullement de placer l'application sous le régime d'une licence libre, mais, bien au contraire, et dans le respect de la propriété intellectuelle applicable aux créations "non libres", il imposait une cession des droits patrimoniaux d'auteur, cession inutile par définition pour un logiciel libre dont le régime interdit par principe toute exclusivité, ce qui rend inutile la cession. On pourrait donc suspecter au contraire qu'en imposant la cession au pouvoir adjudicateur de l’exclusivité des droits intellectuels, ce marchait excluait dans des conditions éventuellement discutables, les logiciels libres de la mise en concurrence.

 Le Conseil d'Etat, sur le second point, juge de façon fort intéressante :

"que la méconnaissance de l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, qui est relatif aux conditions de la transmission des droits de l'auteur, ne peut en tout état de cause être utilement alléguée pour contester la légalité des articles 5.1 et suivants du cahier des charges de la consultation, qui ne constituent pas l'acte de cession des droits de propriété intellectuelle"
La question que se posaient les praticiens en matière de marché publics de prestations intellectuelles était de savoir si un tel marché pouvait non seulement imposer la cession des droits intellectuel, mais réaliser une telle cession.  L’impossibilité d'une telle démarche est en général démontrée par le rappel du texte ici invoqué qui impose aux convention de cessions de droits d'auteur de répondre à de très fortes exigences de précision quant à la teneur et à l'étendue des droits cédés. De façon très pragmatique le Conseil d’État a refusé de reconnaître un caractère opérant au moyen dès lors que le marché n'était pas l'acte de cession : le marché n'imposait que l'obligation de contracter, sans que la teneur détaillée de la cession, mise à part l'exclusivité, soit définie.

Ceci observé, on peut admettre a contrario, qu'une telle cession, à condition de respecter l'article L. 131-3, ainsi que les autres dispositions du Code de la propriété intellectuelle, pourrait figurer dans le marché ; reste alors à savoir si l’article 37 du CCAG-TIC répond à ces exigences.

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